martes, 2 de julio de 2013

Tipos históricos del Derecho Administrativo. Sistemas contemporáneos (I)

Publicado por Ciudad Universitaria Virtual de San Isidoro
Casa de la Aduana (Madrid)

1. El desplazamiento del Derecho Administrativo por el Derecho privado

En los últimos tiempos, el Derecho Administrativo está sufriendo un desplazamiento por el Derecho privado, pasando de un modelo histórico de Derecho Administrativo puro, como es el de Francia o la Unión Europea a un modelo con tendencia privatizadora, como el de Italia o España. Alemania también ha pasado de un modelo de Derecho Administrativo puro a un modelo de desregulación y privatización, desde la la última década del siglo XX.

En el siglo XIX nace en Francia y en España el moderno Derecho Administrativo. La sujeción de las administraciones públicas al Derecho Privado y a la jurisdicción civil es una excepción al fuero, ya que aquellas poseen una jurisdicción especial: la Jurisdicción .Contencioso Administrativa.

Estas excepciones fueron justificadas de doble manera. Por una parte, la consideración de los jueces ordinarios como defensores de las libertades y los derechos fundamentales, entre ellos el de la propiedad, por lo tanto, las cuestiones o litigios sobre la misma se les atribuyeron con exclusión de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por otra parte, el Derecho y la Jurisdicción Contencioso Administrativa se justifican en las funciones y servicios públicos, entendiendo que la simple gestión del patrimonio privado de los entes públicos se halla sujeta al juez civil.

En el siglo XX, la aplicación del Derecho privado se contempla como una posibilidad para la realización de actividades industriales y comerciales. De esta forma, tanto el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924, como la Ley de creación del Instituto Nacional de Industria de 1939, habilitaron a los entes locales y al Estado para crear empresas en forma de sociedad anónima de un sólo socio.

En la actualidad, se mantienen esos dos supuestos, pero la aplicación del Derecho privado se lleva aún mucho más lejos, ya que ve como un  método generalizado para la gestión de funciones y servicios públicos o la contratación de obras públicas, justificando esa utilización en la mayor eficacia del Derecho privado respecto al Derecho público.

El Derecho Administrativo posee previsiones constitucionales. El artículo 153.3 de la Constitución de 1978 remite el control de las actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no a la civil, penal, o laboral. Es una referencia clara a este orden jurisdiccional, que de esta manera es constitucionalizado.  

Existe una obligación constitucional en la actividad administrativa en la aplicación de una serie de principios naturales del régimen jurídico-administrativo, que sólo éste es capaz de garantizar en sus procedimientos. Algunos de estos principios son de legalidad; de prohibición de la arbitrariedad: de objetividad, mérito y capacidad; imparcialidad; igualdad; y la actuación a través de procedimientos. De esta manera, el Derecho Administrativo y la Jurisdicción Contencioso Administrativa se convierten en los únicos garantes de los derechos e intereses legítimos de los particulares y de los intereses general, al mismo tiempo.

La Administración escapa del Derecho Administrativo cuando se disfraza de sociedad anónima o de ente público sujeto al Derecho privado, aunque no deja de ser administración pública y debería, en consecuencia, hallarse sujeta a los mismos principios constitucionales, ya que el Derecho privado no sirve para garantizar loa anteriores principios de igualdad, mérito y capacidad, neutralidad, objetividad, etc. La falta de exigencia de un procedimiento previo, como el que se impone a las administraciones públicas por el artículo 105.3 de la Constitución, impide que los tribunales ordinarios puedan controlar que la actuación de la administración pública cumpla estos principios, ya que no está sujeta al Derecho Administrativo, sino al Derecho privado.

Por otro lado, en algunos casos por intereses particulares, cuando no ilegales, se mitifica que la eficacia de la Administración Pública es mayor cuando actúa sujeta al Derecho privado, intentando confundir con la mayor eficacia empresarial del sector privado sobre el público.

Esta tendencia privatizadora, cuando busca la contratación discrecional, es un auténtico fraude de ley a las directivas comunitarias, que imponen a los estados miembros la obligación de que su Derecho cumpla los procedimientos públicos de selección de contratistas. Para realizar el fraude de ley, el legislador español, estatal y autonómico, adapta su legislación al Derecho comunitario, pero al mismo tiempo desnaturaliza a sus administraciones públicas con fórmulas privadas, con el fin de no cumplir los criterios de neutralidad y objetividad que le impone la normativa comunitaria.

Al haberse centrado más el Derecho Administrativo en la garantía externa de los particulares contra la Administración, se ha olvidado de la organización eficaz de los entes y servicios públicos. Por ello, para salvaguardar los intereses públicos, se precisa un ordenamiento administrativo rígido y medidas para que la Administración Pública sea autónoma de la clase política y para aumentar su eficiencia.

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