viernes, 31 de enero de 2014

Derecho Civil. La hipoteca inmobiliaria

Publicado por Ciudad Universitaria Virtual de San Isidoro

El Código Civil español sólo dedica a la hipoteca siete artículos. La parca regulación del Código Civil, pues, es sólo un trasunto compendiado y extraordinariamente resumido de las características del Derecho hipotecario y del sistema registral inmobiliario instaurado por la Ley Hipotecaria ya vigente.

Puede decirse que la concepción actual de la hipoteca se entronca con las reformas legislativas del siglo XIX. Así pues, la Ley hipotecaria de 1861 y el Código Civil ofrecen una regulación de la hipoteca que tiene escasa familiaridad con las características de épocas pasadas, y en particular con lo que en Roma se denominaba hipoteca, ya que en esta cabía constituir la hipoteca de forma tácita, basada en la presunción de la voluntad de la persona que la constituía; no se requería formalidad en su constitución, sino que bastaba el simple convenio, pese al carácter generalmente formalista; el mismo Gayo enseñaba que podían quedar sometidos a hipoteca tanto los bienes dados en garantía, cuanto los restantes bienes “actuales” del deudor e,
incluso, los bienes futuros.

La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida, algo parecido ocurre con la prohibición del pacto comisorio, aplicable a prenda y a hipoteca recogida en el artículo.

La hipoteca es el derecho inscrito en el Registro de la Propiedad que otorga la sujeción inmediata de ciertos bienes inmuebles ajenos que, continuando en posesión de su dueño, quedan afectos en garantía al cumplimiento de una obligación principal y eventualmente a su venta o adjudicación en subasta pública.

La definición anterior requiere ser completada con la explicación de sus diversos elementos y ,sobre todo, con la exposición del verdadero significado económico de la hipoteca en el tráfico económico: a) la inscripción registral como requisito constitutivo (determinante para su propio nacimiento o
constitución; b) la hipoteca como derecho de garantía de carácter accesorio (requiere o presupone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura y garantiza, técnicamente hablando, se le suele denominar obligación garantizada); c) la hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio (el acreedor no puede ejercer el goce posesorio); d) la hipoteca como instrumento crediticio.

Los historiadores económicos han repetido hasta la saciedad que sin la creación de los Bancos Centrales y los Bancos Hipotecarios de los países europeos, el estancamiento económico y la concentración de la tenencia de la tierra en pocas manos hubieran imposibilitado la realización de grandes obras públicas y el advenimiento de la era industrial. La creación de la hipoteca en su formulación contemporánea, conectada con la instrumentación pública a cargo de los Notarios y la garantía que implica la llevanza del Registro de la Propiedad por juristas de gran formación y de pulcritud acreditada, ha sido posiblemente la institución jurídica que, en menor tiempo, ha obtenido un triunfo más esplendoroso.

Generalmente, la clasificación de las hipotecas se realiza atendiendo a varios criterios. En primer lugar, habría de atenderse a la básica diferenciación entre que la hipoteca nazca a consecuencia de un acto de autonomía privada o, por el contrario, a consecuencia de una disposición legal expresa: hipotecas voluntarias e hipotecas legales, por consiguiente. Con anterioridad a Ley Hipotecaria se hablaba también de hipotecas judiciales (fueron sustituidas por el mecanismo técnico de las anotaciones preventivas).

Es necesario considerar las hipotecas legales, denominadas así por encontrar su fundamento u origen inmediato en la propia Ley, la cual impone a ciertas personas la obligación de constituirlas y, en consecuencia, otorga a otras el derecho a exigir su constitución, en determinados supuestos supuestos. Las diferencias entre las hipotecas voluntarias y las legales son las siguientes: 1) las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho, 2) para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan, 3) la hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos que la voluntaria, pero los derechos o créditos asegurados con hipoteca legal no podrán cederse sino cuando haya llegado el caso de exigir su importe y representa una especialidad propia de las hipotecas legales la facultad de su titular de solicitar ampliación de la hipoteca. Los supuestos de hipoteca legal son los siguientes: 1) los reservatarios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de reserva hereditaria o sucesoria; 2) el Estado, las provincias y los pueblos sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeron éstos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamentos; 3) el Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los contribuyentes, por los créditos tributarios o fiscales que no correspondan a las dos últimas anualidades; 4) los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, por las primas impagadas que no correspondan a las dos últimas anualidades. Para el cobro de los créditos correspondientes a las dos últimas anualidades de los supuestos apenas considerados en los números 3 y 4 del párrafo anterior, concede la Ley Hipotecaria preferencia absoluta a los entes públicos y a los aseguradores respecto de los demás acreedores;  a) Los créditos tributarios (el Estado, las provincias o los pueblos tendrán preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el tercer adquiriente, aunque hayan inscrito sus derechos en el Registro, para el cobro de la anualidad corriente y de la última vencida y no satisfecha y se entenderá por anualidad vencida la constituida por los cuatro últimos trimestres del ejercicio económico anterior al corriente), b) los créditos de los aseguradores (mientras no se devenguen [en el sentido de que se abonen] las primas de los dos años o los dos últimos dividendos, en su caso [esto es, en el caso de seguro mutuo], tendrá el crédito del asegurador preferencia sobre los demás créditos; c) la naturaleza de crédito preferente (la preferencia de los créditos tributarios o a los créditos de los aseguradores, la denominan algunos autores hipoteca legal tácita dado que los créditos preferentes reseñados no necesitan inscripción alguna para desplegar plenamente sus efectos, incluso en perjuicio de tercero, aunque dicho tercero haya de ser calificado técnicamente como tercero hipotecario, pero dicha denominación es inadecuada e impropia. La preferencia para el cobro no dimana de la presunta existencia de hipoteca alguna (que requeriría, en todo caso, la correspondiente inscripción registral), sino de la existencia de un crédito preferente, en razón de una preferencia privilegiada.

Además de los supuestos anteriormente considerados, la Ley Hipotecaria enumera una serie de hipotecas legales en el ámbito familiar, que tendrán derecho a exigir hipoteca legal : 1) las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos: a) por las dotes que les hayan sido entregadas solemnemente bajo fe de notario, b) por los parafernales que con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado a sus maridos, c) por las donaciones que los mismos maridos les hayan prometido dentro de los límites de la Ley; d) por cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado al matrimonio y entregado a sus maridos con la misma solemnidad (fueron derogados sus artículos, pero recurridos y anulada la derogación por ser competencia de las comunidades autónomas, llamada hipotecal dotal es un residuo de otros tiempos, solo aplicable en derecho foral en ciertas zonas y hoy en desuso); 2) los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los mismos padres (es rarísima en la práctica); 3) los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil (conforme a la Ley Hipotecaria, no bastaba con que se diera el supuesto de hecho de la tutela para que, de forma automática, el pupilo tuviera derecho a exigir la constitución de la hipoteca, sino que se requería la circunstancia de que la garantía alternativa prestada por el tutor no pudiera considerarse suficiente para asegurar la recta administración de los bienes por parte del tutor).

El documento público mediante el que se haya constituido (escritura pública o mandamiento judicial) debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. En tal sentido, la inscripción registral de la hipoteca tiene naturaleza constitutiva. Semejante exigencia viene requerida por el hecho de que, no habiendo traslación posesoria al acreedor, los legítimos derechos y expectativas de terceros (piénsese en los demás acreedores del deudor) sólo deben verse perjudicados desde el momento en que pudieron conocer, a través del Registro de la Propiedad, la existencia de una garantía real que afecta directa e inmediatamente a la cosa o derecho real sobre que recae. Sin inscripción la hipoteca no se encuentra válidamente constituida y se requiere: 1) que se hayan constituido en escritura pública y 29 que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

La inexistencia de escritura pública no supone, naturalmente, la ineficacia de acuerdos contractuales a tal fin dirigidos, pues obviamente un contrato de préstamo válido no puede devenir ineficaz por haberse realizado en documento privado. La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes. De otra parte, la legislación hipotecaria permite que la génesis de la hipoteca venga representado por el testamento si posteriormente el eventual acreedor hipotecario manifiesta su aceptación en la escritura particional o en otra escritura.

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