viernes, 16 de mayo de 2014

La crisis del formalismo

Publicado por Ciudad Universitaria Virtual de San Isidoro

No sólo el positivismo se ha superado, sino también  la contraposición iusnaturalismo-positivismo que se ha mantenido durante los últimos doscientos años. Mientras ésta se aceptó, sólo cabían dos valores:

- Reconocer la posibilidad de un juicio sobre las normas jurídicas en vigor desde una instancia superior a ellas, considerada como el auténtico derecho (iusnaturalismo).

- Estimar que no existe una instancia jurídicamente superior a las normas jurídicas (positivismo jurídico).

La crisis del iusnaturalismo trajo consigo la reintroducción del discurso de los valores a través del retorno a la razón práctica. Por otro lado, la crisis del positivismo o la crisis de la ley como forma normativa suprema da lugar al paso del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho.

Los principios constitucionales son criterios que permiten realizar juicios críticos, valoraciones sobre la ley, pero sin dejar de ser ellos mismos partes del ordenamiento jurídico.

Constitución española de 1978

Constitución española de 1978

En el llamado derecho por principios es concebible la crítica a la ley desde los principios del propio ordenamiento jurídico. La reflexión sobre los principios puede traer consigo la ruptura del equilibrio existente en el esquema liberal entre Constitución, ley e interpretación judicial.

El principio de justicia ha ido desplazándose desde las relaciones entre particulares al derecho público, dando sentido al Estado social.

Las teorías sobre justicia no surgen del vacío, sino que son respuestas históricas a necesidades concretas. Los derechos fundamentales han pasado de ser concebidos como instrumentos de la defensa de las libertades individuales a ser las piezas básicas de una transformación social que el Estado ha de estimular. Esto se traduce en un objetivo de mayor justicia redistributiva, de mayor igualdad efectiva.

A finales de los años 50 del pasado siglo XX surgen las constituciones rígidas, con catálogos de derechos fundamentales. Los principios del actual estado constitucional de derecho son considerados, no como suprapositivos, sino como parte del propio ordenamiento jurídico. No son meras declaraciones de intenciones, sino ley y superior. No es posible concebir principios sin derechos que los concreten, ni derechos sin principios que los informen.

Para el reduccionismo positivista, todo lo real se reducía a la voluntad general en forma de ley votada en el parlamento. En el estado constitucional de derecho se supera la contraposición normas-valores. Los derechos pasan a ser principios rectores de la política social y económica. La rigidez constitucional es un cambio de perspectiva en lo que respecta a la relación entre normas, principios y valores.

La constitución se convierte en una norma, pero no en una norma más, sino que puede ser aplicada directamente por los jueces, pues los principios que la informan impregnan todo el ordenamiento jurídico. Martínez de Pisón la califica como una metanorma, un derecho sobre el derecho.

La rigidez de las constituciones (en la española se requiere tres quintas partes de aprobación por la Cámara) implica una estabilidad de esos derechos. Hay tensión entre el contenido y el procedimiento formal de esos derechos. Anna Pintore habla de derechos insaciables, al asimilarlos con democracia y romper uno de sus principios, que es la posibilidad de estar siempre abierta. La mayoría cualificadas no es un tema insalvable, pero requiere un amplio consenso.



Filosofía del Derecho

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