Filosofía del Derecho. Guía didáctica

OBJETIVOS Y PLANTEAMIENTO DEL CURSO

La Filosofía del Derecho es la parte de la Filosofía que estudia los fundamentos filosóficos del Derecho. Por otra parte, el Derecho regula el orden social e institucional de una sociedad a través de la normativa, por tanto la Filosofía del Derecho estudia los fundamentos filosóficos de la regulación normativa de la sociedad humana.

Es una disciplina íntimamente unida a la Teoría del Derecho, que estudia los fundamentos científicos y filosóficos del Derecho. La diferencia fundamental (Ricardo Gustini) entre ellas es que la Filosofía del Derecho es la Filosofía del Derecho de los filósofos y la Teoría del Derecho es la Filosofía del Derecho de los juristas.

El curso comienza con una introducción a la Filosofía del Derecho, continúa con el devenir histórico de las distintas teorías, acabando con las más modernas.


ESQUEMA Y METODOLOGÍA DEL CURSO

El curso está formado por veinte temas. Los dos primeros son introductorios, y a partir del tercero, los temas tratan la Historia de la Filosofía del Derecho, que por supuesto, es Filosofía del Derecho. Aspectos importantes son, entre otros, el positivismo jurídicos, el giro lingüístico, el formalismo, los modelos procedimentalistas, la hermenútica jurídica, y los derechos humanos

Las recomendaciones a la hora de afrontar el estudio de los distintos temas son las siguientes:

1. Leer con atención lo que se explica en el desarrollo de los puntos de cada tema.

2. Ver los vídeos para fijar las ideas y profundizar en los temas. No obstante, estos no serán objeto de examen.

3. Leer los siguientes esquemas de esta guía didáctica e intentar responder a las preguntas que se plantean.

4. Ampliar el conocimiento, en la medida de lo posible, buscando en Internet y/o con bibliografía escrita que aparece al final de esta guía.

6. ¡Ir mucho más allá! Al final de esta guía didáctica te lo contamos.

ESQUEMAS DE LOS TEMAS


Tema 1. Filosofía del Derecho. Sus planos del saber

Este tema es una introducción a la Filosofía del Derecho, explicando su concepto y sus planos del saber.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Qué es la Filosofía, qué es la Filosofía del Derecho, y los saberes relacionados con está última

- Definición de Derecho y los distintos sentidos que puede tener el mismo


Tema 2. Los modelos de ciencia jurídica

En este tema se contempla el estudio epistemológico del Derecho, como puede ser conocido y con que criterios.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Que acepciones hay del término ciencia

- Que acepciones tendríamos del Derecho aplicando los términos anteriores


Tema 3. La Filosofía del Derecho en el mundo antiguo y medieval

En este tema se hace un breve repaso de la Filosofía del Derecho en el pensamiento filosófico antiguo y medieval.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- La ley para Heráclito, los presocráticos y los sofistas

- La justicia para Sócrates, Platón y Aristóteles

- La naturaleza del Derecho en Cicerón

- La ley eterna y la ley humana en San Agustín

- Razón humana y razón divina en Santo Tomás

- Pensamiento de Guillermo de Okham


Tema 4. La Filosofía del Derecho en el mundo moderno

El tema trata la Filosofía del Derecho en la Era Moderna.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Conocer el pensamiento sobre el Derecho natural de Hugo Grocio

- Saber la teoría de Thomas Hobbes, complementada por Benito Espinosa

- Conocer las diferencias entre Derecho y Moral de Pufendorf

- El concepto de estado de naturaleza de Locke

- El concepto de leyes de Montesquieu, el de libertad de Rousseau y el uso práctico de la razón en Kant


Tema 5. El positivismo juridico

Este tema trata sobre la influencia del positivismo en el Derecho y en la Filosofía del Derecho.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Caracteríticas del modelo de ciencia positivista

- Escuelas europeas de positivismo jurídico

- Características del positivismo jurídico

- Versiones ideológicas del positivismo

- Características de la dogmática jurídica

- Saber como surge la sociología jurídica


Tema 6. La crisis del positivismo jurídico

El positivismo jurídico entra en crisis a partir de la Segunda Guerra Mundial, hecho del que trata este tema.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Razones de la crisis del positivismo jurídico

- Derecho por principios

- Mitos del positivismo jurídico


Tema 7. El giro lingüístico en filosofía jurídica

El lenguaje ha sido un tema de estudio fundamental en la Filosofía del siglo XX, y por ello, no podía ser menos en la Filosofía del Derecho, siendo objeto de este tema.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- La hermenútica y sus limitaciones

- Corrientes abiertas por la hermeneútica


Tema 8. El tránsito del modelo liberal al modelo social

El estado liberal que surge en el siglo XIX es puesto en cuestión por la crisis económica que se origina en 1929, dando lugar al estado social, pero este también entrará en crisis posteriormente.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Características del modelo de Estado liberal

- Concepto de Estado democrático

- El Estado social y su crisis


Tema 9. Derechos humanos y derechos fundamentales

Los derechos humanos y los derechos fundamentales es un tema de una gran importancia en el Derecho actual y en la Filosofía del Derecho.

Conceptos importantes a retener y responder:

- Diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales

- Tipos de Derecho fundamentales y clases de derechos, según Ferrajoli


Tema 10. La crisis del formalismo

No sólo el positivismo jurídico entró en crisis, sino que también lo hizo el iusnaturalismo, hecho del que trata este tema.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- La crisis del iusnaturalismo

- La defensa de los derechos en las constituciones y su rigidez


Tema 11. La interpretación constitucional

Establecida la Constitución como norma suprema del Estado y garante de los derechos de los ciudadanos, surge la controversia sobre ciertas leyes o actos se adecúan a la misma, surje de esta manera la interpretación constitucional.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Orígenes de la interpretación constitucional

- Vertientes de la ponderación del constitucionalismo


Tema 12. Teorías contemporáneas de la justicia

El objeto de este tema es el cambio en los modelos de libertad y justicia a lo largo del tiempo.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Conceptos antiguo y moderno de libertad y justicia

- Situación en las sociedades modernas


Tema 13. Los modelos procedimentalistas de Rawls

John Rawls es uno de los autores más influyentes del siglo XX en filosofía moral y política, intentado renovar la filosofía práctica con una teoría de la justicia fundada en la razón práctica.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- La teoría de la justicia como imparcialidad de John Rawls y sus presupuestos teóricos

- Críticas al utilitarismo

- El contractualismo en la teoría de John Rawls

- La posición original, el consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia.

- Principios de justicia en la teoría de John Rawls

- Críticas a la teoría de John Rawls


Tema 14. Los modelos procedimentalistas de Habermas

Jürgen Habermas es otros de filósofos inflyentes en el siglo XX con la teoría de la acción comunicativa, heredera de la filosofía práctica de Kant.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Principios de la teoría de la acción comunicativa

- Postura habermasiana

- Contraposición a las ideas de Rawls


Tema 15. La hermeneútica jurídica

La hermenéutica es la interpretación de un texto (no confundir con exégesis, que es extraer el significado de un texto). Aplicada al mundo del Derecho, sería la hermenéutica jurídica.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Concepto de hermenéutica

- Contraposición entre verdad y método

- Posición de Hans-Georg Gadamer

- Características de la hermenéutica


Tema 16. El retorno a la búsqueda de lo justo

La búsqueda de lo justo fue ha sido un tema clásico en la Historia del Derecho y de su Filosofía, al que se ha retornado en los últimos tiempos.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Lo justo material y lo justo formal

- Posición de Aristóteles

- Posición de los pensadores neoaristotélicos


Tema 17. La universalización de los derechos humanos

El título del tema recoge perfectamente su contenido: la universalización de los derechos humanos.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Impacto de la globalización

- Problemas en la universalización de los derechos humanos

- Desarrollo histórico del tema


Tema 18. El multiculturalismo

Este tema trata algo que hoy día está muy de actualidad: los derechos humanos en contraposición al multiculturalismo.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- El conflicto entre cultura y derechos humanos

- La problemática de la exclusión del otro

- Modelos para la conciliación de derechos humanos y cultura


Tema 19. Los derechos humanos de tercera generación

Los derechos humanos de tercera generación surgen a finales del siglo XX, tras los de primera generación, derechos civiles y políticos, y de segunda generación, económicos, sociales y culturales, siendo su principio de referencia la solidaridad.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Circunstancias por las que surgen los derechos humanos de tercera generación

- Características de los derechos humanos de tercera generación

- Derechos humanos de tercera generación más importantes


Tema 20. Derecho y ética

Este tema trata de la relación existente entre el Derecho y la ética, en el momento actual y a lo largo de la Historia.

Cuestiones importantes a retener y responder:

- Ética y moral

- Postura de Paul Ricoeur

- Diferencias entre Derecho y moral

- Concepciones a lo largo de la historia


En la página del Departamento de Filosofía del Derecho de CUVSI, puedes consultar más recursos, como páginas de Filosofía del Derecho, apuntes de Teoría del Derecho y Derecho Natural, apuntes de Filosofía del Derecho, y vídeos de Filosofía del Derecho.


BIBLIOGRAFÍA IMPRESA


Filosofía Del Derecho. Mercedes Gómez Adanero.

Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho (Universidad de Navarra. Facultad de Derecho). Javier Hervada Xiberta.

Curso de filosofia del derecho. Elias Diaz (Autor)

Lecciones de Filosofía del Derecho (Biblioteca Austriaca). Versión Kindle de Bruno Leoni (Autor)

COMO OBTENER EL CERTIFICADO DE APROVECHAMIENTO

Para obtener el Certificado de Aprovechamiento del curso Filosofía del Derecho es preciso superar un examen de 50 preguntas con cuatro respuestas alternativas sobre las materias que aparecen en el programa del curso. El examen se supera con con al menos un 80% de respuestas acertadas. El examen tiene un tiempo límite de 50 minutos y se puede repetir las veces que se desee.

En la entrada general del curso aparece la dirección web para acceder al examen y poder optar al certificado.


UNA VEZ QUE OBTENGAS EL CERTIFICADO...

¡No te pares! Porque es cuando de verdad comienza el curso de Filosofía del Derecho. Lee, aprende, debate, comenta, haz cursos, busca en Internet y en las bibliotecas, investiga y nunca dejes de aprender. Recuerda que en el mundo actual cambia tan deprisa que requiere reciclaje y actualización de conocimientos.


Completa tu diploma

Si lo deseas, en el reverso del diploma puedes imprimir el programa del curso, bajándote este archivo doc, de Word.

Reverso del diploma con programa del curso Filosofía del Derecho

Mejora tu diploma (y tu curriculum vitae)

¡Ve más allá, demuestra que el certificado que posees, además de merecerlo, es una mínima parte de lo que sabes de la materia!

Puedes demostrar los cursos que has hecho con su diploma o certificado y de los trabajos que has realizado con un certificado o informe de vida laboral, pero ¿como puedo avanzar más en mejorar mi currículo?

Si tienes algún artículo o trabajo original relacionado con la materia del curso publicado en Internet, puedes mencionarlo, junto con su dirección web. Si no tienes, puedes escribir artículos en blogs o web especializadas, puedes colaborar en los mismos, o crear tu blog del tema, ¡hazle coger fama y demuestra tu valor! ¿a qué estás esperando para demostrar lo que vales?

Para todos estos méritos, de los que no tienes certificado, pero que puedes demostrar fácilmente se ha creado el Suplemento al certificado de CUVSI. Te puedes bajar un modelo (ficticio, por supuesto) en esta dirección, mencionando tus méritos disponibles en Internet:

Suplemento al certificado de la Ciudad Universitaria

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La Filosofía del Derecho en el mundo moderno

Hugo Grocio, en el siglo XVII, es considera como fundador del moderno derecho natural. Intenta encontrar fundamentos de legalidad y moralismo metapositivos, algún orden jurídico que esté por encima de los leyes humanas y de los países y que sirviese como norma reguladora de sus logrando la paz en convivencia mutua. Define el Derecho natural como dictamen de la recta razón indicativo de que un acto, en virtud de su conveniencia o disconveniencia con la naturaleza racional y social, está afectado moralmente de necesidad, y que, como consecuencia, tal acto está prescrito o proscrito por Dios, autor de esa naturaleza.

Hugo Grocio

Thomas Hobbes piensa que el hombre es de naturaleza libre, pero egoísta. El derecho proviene de la autoridad. En un estado natural no hay justicia ni injusticia porque no existe el Derecho. El hombre no es social por naturaleza, sino por necesidad de supervivencia. El sentido de la ley es asegurar el orden entre los hombres, por el uso de la fuerza. A la teoría de Hobbes, Benito Espinosa añadiría que el Estado nace para hacer posible el disfrute en paz de los derechos naturales que los hombres no podían disfrutar en soledad.

Pufendorf iniciaría la diferencia entre la Moral y el Derecho, considerando que la moral afecta al comportamiento interno del hombre, mientras que el Derecho tiene por objeto las acciones externas del ser humano. Además, en el Derecho está presente la coacción, que no aparece en el ámbito de la Moral.

Para Locke el conocimiento humano se encuentra en la experiencia y el punto de partida es el estado de naturaleza, este estado no constituye el reino de la pura fuerza, puesto que en él el hombre está sujeto a la ley natural por la que todos se gobiernan, ley natural  que enseña que todos los seres humanos son iguales e independientes y nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones.

Montesquieu entiende que junto al concepto de ley (ley moral, ley política, ley jurídica), hay otro concepto de ley en su más amplio significado, ya que las leyes, son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas. Todos los seres tienen sus leyes, desde la divinidad hasta las cosas. La naturaleza de las cosas hace que se deriven unas relaciones necesarias que son estas leyes en sentido amplio a las que deben ajustarse las leyes en sentido estricto o leyes normativas.

Para Rousseau, el hombre ha nacido libre sin poseer autoridad sobre ningún otro hombre y no puede renunciar a su libertad, porque sería incompatible con la naturaleza humana. El contrato social regula la convivencia entre los hombres.

Para el filósofo alemán Kant, las líneas filosoficas en torno al Derecho se halla dentro de la reflexión sobre el uso práctico de la razón, en su investigación moral. La obligatoriedad del Derecho positivo reside en que es condición para el ejercicio de la libertad en el mundo, y por tanto, es condición de moralidad.

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La Filosofía del Derecho en el mundo antiguo y medieval

Para Heráclito y los presocráticos, la polis se rige por la ley que dictan los hombres y esta norma no es producto de la voluntad del legislador, sino que refleja la justicia que existe en el orden del cosmos, afirmando que todas las leyes humanas se alimentan de la ley única divina. En cambio, para los sofistas, el nómos o ley humana (también costumbre y uso) es algo cambiante, que depende de las circunstancias y las conveniencias, cuando no del interés del que ejerce el poder y, con él, la facultad de dar leyes.

Para Sócrates, por encima de los hombres un mundo de valores objetivos y, entre ellos, el de la justicia. Ese conjunto de valores es el que articula el orden impuesto al mundo por los dioses. Platón establece un parangón entre el hombre individual y la ciudad, porque la polis ideal que describe debe constituirse siguiendo el modelo natural del hombre concreto.

En Aristóteles la justicia es una virtud y la consecución de la felicidad, objetivo de los hombres, se alcanza por las virtudes, que son los hábitos que nos inclinan a obrar para el logro de aquella. Las virtudes son de dos clases: intelectuales o dianoéticas, y morales o éticas.

Cicerón se nutre de Platón, Aristóteles y el estoicismo. Se preocupó de hallar la naturaleza del Derecho, la cual se ha de encontrar en el terreno filosófico. Para conocer el Derecho no hay que partir de las leyes positivas, sino de la ley que emana de la razón natural, ya que hay una ley suprema, constituida por los preceptos de la recta razón, que existe en la naturaleza del hombre, que es el origen y el fundamento del Derecho positivo.

En el cristianismo, San Agustín distingue entre la ley eterna, que es la voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe que se perturbe; la ley natural, que no es distinta de la ley eterna, sino que la que de esta afecta al hombre y con este sentido la define, y las leyes humanas o temporales, que encuentran su fundamento en la ley natural y por ello no pueden separarse de ella si quieren ser auténticas leyes.

Santo Tomás, al constituir la razón humana como fundamento de la ley positiva, dignifica la razón como la gran legitimadora. Sus elevados rangos deben responder no sólo a la posesión de la seguridad sobre la certeza de los criterios con que trabaja, sino que es consecuencia de que la razón es poseedora de la verdad, de un modo natural. Todo el conjunto del universo está sometido al gobierno de la razón divina, esa razón existente en Dios como supremo monarca del universo, y tiene carácter de ley .

Santo Tomás de Aquino, pintura de Carlo Crivelli

Guillermo de Okham negó la titularidad de todo poder temporal y además estableció limitaciones a sus potestades de orden espiritual, al no admitir la infabilidad personal que se concedía al Concilio universal y a la Iglesia universal.

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Enlaces de Filosofía del Derecho

Área de Filosofía del Derecho de la Universidad de Gerona (Universitat de Girona)

Contiene, además de otros recursos, una enorme cantidad de enlaces a webs de temas de filosofís jurídica de todo el mundo.


Asociación Argentina de Filosofía del Derecho

Página web de esta asociación, con una biblioteca virtual e interesantes enlaces.


Cuadernos electrónicos de Filosofía del Derecho

Revista digital de publicación semestral sobre Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política y editada desde el Institut de Drets Humans de la Universitat de València.


DOXA

Extenso portal de la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes con numerosos recursos y publicaciones electrónicas.


Filosofía del Derecho (Colombia)

Blog sobre filosofía y teoría del derecho, con varios contribuyentes en Latinoamérica. Contiene numerosos artículos y enlaces.


Filosofía del Derecho Quinto año

Blog del profesor Gonzalo A. Ramirez Cleves con numerosos artículos.


Filosofico

Extensa web sobre la Historia de la Filosofia con numerosa información y enlaces. Está en idioma italiano.


Revista telemática de Filosofía del Derecho

Esta revista de carácter anual se edita desde 1997, con los objetivos de difundir la Filosofía del Derecho, prestar a ayuda en las labores de investigación e introducir al lector en el Derecho como hecho social complejo. Todo ello bajo los principios del pluralismo y la gratuidad.


Departamento de Filosofía del Derecho

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Apuntes de Filosofía del Derecho

Apuntes de Derecho Chileno

Apuntes y temas de Filosofía del Derecho en formato doc.


Apuntes de Filosofía del Derecho

Apuntes de Filosofía del Derecho de Francisco Carpintero, profesor emérito de la Universidad de Cádiz, en formato pdf.


Apuntes de Filosofía del Derecho

Apuntes de Filosofía del Derecho de José Cisternas y Maritza González, en formato pdf.


Apuntes de Filosofía del Derecho CUVSI

Apuntes de Filosofía del Derecho de la Universidad de San Isidoro.


Apuntes de Filosofía del Derecho de la Universidad del Salvador

Elaborados por la profesora Graciela Angeloz, en formato doc.


Apuntes de Filosofía del Derecho de la Universidad Panamericana

Apuntes de Filosofía del Derecho de esta universidad mexicana, en formato pdf.


Apuntes de Grado en Derecho - UNED

Apuntes del Grado en Derecho de la UNED de esta página de alumnos de Derecho de la UNED. En formato web.


Apuntes Derecho UNED

Página en la que colaboran estudiantes de la UNED aportando varios apuntes en formato pdf.


Apuntes sobre la Filosofía del Derecho de los siglos XIX y XX

Texto elaborado por Juan Antonio Pérez Lledó y Daniel González Lagier, de la Universidad de Alicante, en formato pdf.

Carrera fácil

Apuntes de Filosofía del Derecho del profesor Bermejo.

Delegación de Estudiantes - Facultad de Derecho - UC

Apuntes de Filosofía del Derecho, facilitados por la Delegación de Estudiantes, en la Universidad de Cantabria, en formato pdf.


El Rincón del Vago

Una clásica página de apuntes. Hay varios de filosofía jurídica.


Lex Web

Apuntes de Filosofía del Derecho en formato doc.


Patata Brava

Apuntes de Filosofía del Derecho de la Universidad de Málaga.


Patyp Scriptorium

Resumenes de temas de Filosofía del Derecho de UNED.


Sólo apuntes

Apuntes de la titulación de Filosofía de la UNED.


Todo el Derecho

Apuntes de Filosofía del Derecho en esta página jurídica, en formato web.


Departamento de Filosofía del Derecho

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Apuntes de Teoría del Derecho y Derecho Natural

Apuntes de Grado en Derecho - UNED

Apuntes de la asignatura Teoría del Derecho del Grado en Derecho de la UNED, en esta página de alumnos de Derecho de esta universidad. En formato web.


Apuntes Derecho UNED

Apuntes de Teoría del Derecho en esta página en la que colaboran estudiantes de la UNED aportando varios apuntes en formato pdf.


docsity

Esta página de apuntes contiene un buscador y enlaces clasificados de apuntes y documentos de Teoría del Derecho.


Foro de ADE+D

Apuntes de Teoría del Derecho.


El Rincón del Vago

Una clásica página de apuntes. Entre ellos, los de Teoría del Derecho y Derecho Natural.


Patata Brava

Página de apuntes, entre ellos de Teoría del Derecho del profesor Malem Seña y del profesor Prieto Sanchís y de Derecho Natural.


Teoría del Derecho OCW UNED

Página de conocimiento abierto de los profesores de la UNED, contiene numerosos recursos y muy didácticos.


UNED apuntes

Apuntes de Teoría del Derecho.


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Filosofía del Derecho por el Dr. Homero Tinoco

El Dr. Homero Tinoco, experto docente y miembro de la carrera judicial del Ecuador, hace una excelente síntesis de la Filosofía del Derecho en dos bimestres, en estas conferencias de la Universidad Técnica Particular de Loja, también llamada Universidad Técnica Particular de Loja, fue fundada por la Asociación Marista Ecuatoriana (AME) el 3 de mayo de 1971.

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El sentido de la Justicia en Harvard - ¿Qué es hacer lo correcto?

Gracias a la labor de Andrés Iglesias de traducción de estas tres conferencias, podemos disfrutar de ellas en español. El que las imparte es el Dr. Michael Sandel y llegaron a él a través del profesor Miguel Carbonell. En las primera se tratan las bases de la Filosofía del Derecho, en la segunda se trata el precio de la vida humana y en la tercera, el difícil equilibrio entre la imposición fiscal del Estado y el derecho a la propiedad privada.

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La Filosofía del Derecho en Hegel

Conferencia de Mario Portocarrero y Julio Chávez impartida en el II Seminario de la Filosofía y la Política.

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Nuevas tendencias en la Filosofía del Derecho

El Dr. Octavio Delgado del ICAL (Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque) imparte en el Ciclo de Conferencias de esta asociación una interesante conferencia sobre las nuevas tendencias en Filosofía de Derecho.

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Una introducción a la Filosofía del Derecho

El Dr. Bernargo González de la UNAM mexicana y Dr. Homero Tinoco de la UTPL ecuatoriana nos introducen al estudio de la Filosofía del Derecho.

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El sentido de la Justicia en Harvard -  ¿Qué es hacer lo correcto?

Filosofía del Derecho por el Dr. Homero Tinoco

La Filosofía del Derecho en Hegel

Nuevas tendencias en Filosofía del Derecho

Una introducción a la Filosofía del Derecho


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La Filosofía del Derecho es una rama o especialidad, tanto de la Filosofía como del Derecho. En un sentido extenso trata de unir el estudio filosófico no ya sólo de la norma jurídica positiva, sino de todas las corrientes de pensamiento que sirven de base fundamento al propio Derecho, entendido éste como el orden normativo e institucional de la sociedad.

Sus campos de estudio se pueden dividir son múltiples y variados, ya que estudia el Derecho como fenómeno y como ciencia, y también la norma jurídico-positiva en general (Teoría del Derecho). También debate y cuestiona los fines que persigue el Derecho, las funciones sociales que efectivamente cumple y los principios morales que la inspiran.

La epistemología jurídica, como teoría del conocimiento, en este caso jurídico, se ocupa de problemas tales como las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que llevan a la obtención de ese conocimiento, y los criterios por los cuales se le justifica o invalida, así como la definición clara y precisa de los conceptos relacionados con el mismo más usuales, tales como verdad, objetividad, realidad o justificación.

Otros de sus objetos de estudios son la Historia de la filosofía del Derecho, el iusnaturalismo y las teorías de la justicia. Su objeto de estudios es amplio, ya que además de lo que suponen las leyes y el ordenamiento jurídico en sí, trata de reflexionar sobre diversos elementos jurídicos como el estado, la ley, el gobierno, la justicia, la propiedad, los derechos, la aplicación de las leyes, el fundamento filosófico de los derechos humanos.

Además también trata la relación del Derecho con la Sociología, la Antropología, la Psicología, la Moral, la Economía (y el análisis económico del Derecho), etc.

Las asignaturas que imparte son las siguientes:

- Teoría del Derecho (Derecho y Estudios Geopolíticos)

- Filosofía del Derecho (Derecho y Estudios Geopolíticos)


Material propio:

Temas de Filosofía del Derecho


Recursos en la Red:

Páginas de Filosofía del Derecho

Apuntes de Teoría del Derecho y Derecho Natural

Apuntes de Filosofía del Derecho

Vídeos de Filosofía del Derecho


Facultad de Derecho

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Los modelos procedimentalistas de Rawls

John Rawls ha sido uno de los autores más importantes de la filosofía moral y política del siglo XX. Su pretensión fue rehabilitar la filosofía práctica, es decir conseguir una teoría de la justicia fundada en la razón práctica y no en la razón cientificista. Rawls se apoya en los grandes teóricos clásicos del contractualismo: Locke, Rousseau y Kant, aunque las ideas básicas de su teoría no son en absoluto originales, elevan el grado de abstracción del contractualismo tradicional.

John Rawls

Rawls elabora una teoría de la justicia que denomina justicia como imparcialidad. Afirma que la estructura básica de la sociedad debe ser justa y para ello su constitución debe descansar sobre unos determinados principios de justicia. Los presupuestos teóricos fundamentales pueden resumirse como sigue

1) La teoría de Rawls es de tipo formal o procedimental, lo que la próxima al modelo kantiano, al deontologismo, en el sentido de que reduce el criterio material a lo justo.

2) Es una teoría que se refiere a las sociedades democráticas y pluralistas occidentales de la actualidad, cuyo marco teórico intenta proporcionar.

La teoría de Rawls tiene una noción de la de la justicia no metafísica, qué busca delimitar el mínimo de una noción de justicia asumible por todos los miembros de una sociedad política.

3) La teoria de Rawls es heredera de otras tradiciones filosófico políticas que le han precedido y que respondían a unos modelos sociales, como la igualitaria de la antigua polis griega y la liberal individualista.

Combate al utilitarismo con su teoría de la justicia como imparcialidad.

El utilitarismo es una teoría teleológica porque hace depender lo correcto de lo bueno, o lo que es lo mismo, lo que se debe hacer de la determinación de los bienes. Una sociedad será más justa, cuanto mayor sea la capacidad de obtener la mayor suma de satisfacción de los deseos del mayor número de individuos. En este sentido, el utilitarismo puede ser considerado como una teoría igualitarista, sin embargo hay que tener en cuenta que cualquier cosa tenida por justa por la mayoría puede implicar claras consecuencias claramente injustas para minorías, como en el caso de la adopción de criterios que discriminan a ciertos individuos por razón de sexo, raza, o religión.

El fundamento de la oposición a la teoría utilitarista de Rawls se sitúa en que es una teoría teleológica, mientras que la justicia como imparcialidad es una teoría deontológica, término procedente de Kant, que separa lo justo de lo bueno. Para limitar el carácter arbitrario y subjetivo de los criterios utilitaristas, para Rawls, en una sociedad justa los derechos y libertades fundamentales de los individuos deben estar asegurados por la justicia, no estando sujetos al regateo político, ni al cálculo de intereses sociales, como en el utilitarismo.

Además del carácter deontológico, la teoría de Rawls es de corte contractualista, sustituyendo el estado de la naturaleza por la posición original. La diferencia entre los utilitaristas y los procedimentalistas de Rawls es que los primeros buscan la correspondencia de sus juicios con un cierto sentido material de las cosas, en este caso la máxima utilidad para el máximo número de individuos, mientras que los segundos construyen dicho orden a partir de un procedimiento capaz de entrecruzar los distintos intereses en juego, y de este modo neutralizar los supuestos valores previos a dicha deliberación surgida en el marco del procedimiento

La imparcialidad para Rawls parte de la base de que las personas son racionales y autointeresadas y están en posición de igualdad. Estos dos principios es lo que denomina posición original. No es una reunión de todas las personas reales y posibles sin un punto de vista. Los principios pueden adoptarse sin que colisionen con las ideologías, al existir al existir una idea de justicia pública.

La posición original, el consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia son los elementos más característicos de la teoría de Rawls. En una sociedad democrática y pluralista, la justicia no deriva de ninguna instancia previa sin un acuerdo que se alcanza, denominado posición original, en la que los individuos profesan determinadas creencias o ideologías en condiciones de igualdad sobre lo que entienden por una vida buena o satisfactoria. Estas posiciones no son compartidas por todos los miembros del grupo, pero parten en una posición de igualdad y por tanto ninguna doctrina material se impone sobre los demás, por tanto el objetivo es establecer unos principios de justicia que pueden hacer aceptados por todos.

El consenso entrecruzado lo establece para salvar el flanco más débil qué es el ámbito de las creencias individuales, por lo que se pretende crear una concepción pública de la justicia, una visión razonable de la estructura básica de la sociedad, que no pretende modo alguno comprometerse con ninguna doctrina religiosa o moral en particular, puesto que el consenso busca lo que hay de común a cada una de ellas sin adoptar ninguna.

La idea de Rawls es la de una doctrina de justicia puramente procedimental, introduciendo un nuevo elemento, el denominado velo de la ignorancia. Elemento que supone aceptar el postulado de que las partes en la posición original, desconociendo como les afecta a sus aspectos particulares cualquiera de los principios disponibles para ser elegidos. Sólo de este modo es posible establecer unos principios justos para todos. Lo que pretende el velo de la ignorancia es que la posición inicial de los participantes sea imparcial

Dijo Kant obra de modo que tu máxima pueda vale siempre al mismo tiempo como principio de una legislación universal. Es aquí como Rawls se revela como kantiano.

Los principios de la justicia, una vez acordados, son definitivos y no pueden ser puestos en cuestión cuando el resultado a que llegue su aplicación no sea del agrado de los participantes. Estos caracteres generales garantizan y asegurar la estabilidad de cualquier concepción de la justicia mediante este acuerdo y por tanto la estabilidad social. Hay dos principios:

 - Primer principio o principio de igualdad. Todas las personas son iguales en punto exigir un esquema de cuadro de derechos y libertades básicos iguales esquema que es compatible con el mismo esquema para todos y en ese esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades políticas iguales y sólo a eso es libertad

- Segundo principio o principio de diferencia. Las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones: primero, deben andar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos, en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades, y segundo, deben promover el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad.

Deben ser acordes con la estructura básica de toda sociedad, el civil y el político por un lado, y el económico y social, las primeras con el primer principio y las segundas con el segundo. Rawls ha sido criticado por igualitaristas y liberales. Para los primeros es insultante que se den las desigualdades por asumidas y para los segundos es insultante que dé prioridad absoluta al grupo más favor más desfavorecido.

Otro aspecto de la teoría de Rawl es el argumento del maximín. Podemos preguntarnos cuál es la razón de que los miembros situados bajo el velo de la ignorancia prefieran los principios en el orden antedicho que cualquier otro principio de tipo utilitarista. Si dos concepciones de la justicia están en conflicto y una de ellas hace posible una situación que alguien no pueda aceptar, mientras la otra excluiría esta posibilidad, entonces la segunda prevalecerá. Una sociedad que profesara públicamente los principios de Rawls, el menos favorecido haría que su posición obtuviera la máxima ventaja dentro de las desigualdades, dado que la disminución de dicha desigualdad, paradójicamente, le victimizaría aún más.

Rawls tiende a querer resolver el conflicto entre libertad e igualdad, puesto que los principios permiten que la teoría de Rawls sea a la vez liberal e igualitaria. Se produce una síntesis de las dos tradiciones políticas representadas por el liberalismo y por la socialdemocracia, ya que se garantiza tanto las libertades políticas, como la igualdad de oportunidades y la redistribución de la riqueza, mediante un acuerdo que garantice que las instituciones básicas de una sociedad democrática satisfacen los términos de una cooperación social equitativa, logrando un acuerdo que garantice que una sociedad se ha regido por los principios de libertad e igualdad, sin que ambos están abocados a un conflicto permanente.

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La interpretación constitucional

El référé législativ se crea por la Asamblea Nacional Francesa tras la Revolución de 1789 y persiste hasta bien entrado el siglo XIX, siendo un órgano parlamentario de control judicial que perseguía la posible interpretación tendenciosa de las leyes por los jueces. También se vigilaba con el Tribunal de Cassation, igualmente vinculado al legislativo (poco tiene que ver con la casación actual que vigila la unidad jurisprudencial). Tales instituciones muestran una imagen de la justicia constitucional claramente centradas en la ley.

El fin del modelo revolucionario y la desaparición del recelo hacia los jueces hace que la constitución austriaca de 1920 contemple un órgano judicial específico. En esta primera configuración, el tribunal constitucional no pretende juzgar la adecuación de las normas a los contenidos materiales de la constitución, sino la validez de aquellas.

Tribunal Constitucional de España

La constitución tiene carácter de norma plenamente aplicable, con independencia de las leyes que la desarrollan. La mera existencia de un tribunal constitucional no es la que permite realizar un juicio sobre el ajuste material de una ley a la constitución, sino la propia esencia del modelo rígido de constitución, que la considera una norma directamente aplicable.

Frente a la subsunción del positivismo, tenemos la ponderación del constitucionalismo. Tal ponderación tiene dos vertientes, la aplicación de directa por el tribunal constitucional o por los jueces al aplicar la ley:

1) El Tribunal Constitucional ha ejercido la ponderación en numerosos casos de caso de conflicto entre principios o entre distintas aplicaciones de principios.

2) En el caso de la interpretación de un juez ordinario, el caso es más complejo, ya que puede darse una ley que salvaguarde los principios. Además se ha de determinar cuales de los principios que la informan prevalecen.

En el caso de los jueces podría ser posible que invocaran los principios constitucionales, incluso en contra de la ley aplicable. El derecho por principios daría lugar a un replanteamiento del sistema de fuentes. La contestación más sensata sería aplicar el recurso de inconstitucionalidad a una ley, en vez de que interprete un caso concreto un órgano judicial.

A veces un juez se ve obligado a llenar conceptos legales indeterminados (buena fe, etc.) pero puede acudir a la jurisprudencia. Algunos positivistas sostienen que la norma es un marco abierto a distintas posibilidades de interpretación. Pero el marco legal no puede ser rebasado. El juicio por ponderación tiene siempre como último referente la ley.

Para saber más y ampliar conocimientos

- Vídeo: Manuel Ángel. Interpretación constitucional


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Teorías contemporáneas de la justicia

La distinción entre libertad de los antiguos y libertad de los modernos se puede considerar artificial, ya que  en realidad los antiguos no conocía la libertad, tal y como hoy lo conocemos. Lo mismo que el término justicia.

En el año 1819 Benjamín Constant pronunció en el Ateneo de París una conferencia titulada De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos para intentar justificar los logros de la Revolución Francesa. El análisis realizado por Constant es político. Los dos tipos de libertad son dos conceptos esenciales a la justicia política y no sólo como conclusión, concreciones temporales de la materialización de la libertad, en esos momentos históricos concretos.

Benjamin Constant

Para Constant eran dos modelos radicalmente diferentes de la justicia. Hoy día hay diferentes modelos de la justicia política, que llamaremos liberal y comunitarista. El modelo de justicia liberal incorpora la tradición individualista de la Ilustración y se correspondería con el concepto de libertad de los modernos, mientras que el modelo de justicia comunitarista intenta incorporar la tradición que se corresponde con el concepto de libertad de los antiguos. La base del modelo comunitarista reside en la concepción aristotélica del cuerpo social como algo natural, en sus propias palabras, la matriz del individuo es la sociedad, en cambio, en el modelo liberal individualista se basa en una escisión con su matriz individualista.

Constant había contrapuesto la libertad individualista o libertad de los modernos con la libertad comunitarista o libertad de los antiguos. En definitiva, plantea una distinción entre el ámbito de lo público y lo privado, concretándose en realidad en dos tipos de libertad, la pública y la privada, la colectiva comunitaria y la individual.

Hay que tener en cuenta el contexto en el que surgen estos conceptos. La libertad de los antiguos era especialmente apta para comunidades pequeñas, además eran sociedades esclavistas, con lo cual mucha gente tenía tiempo para ocuparse de los asuntos públicos, y además de esclavistas guerreras, con lo cual de esta manera conseguían el el progreso social.

En contraste, las sociedades modernas son extensas, con lo cual disminuye la posibilidad de participar en la vida pública, no son esclavistas, no tienen tiempo las personas para la vida pública y además para conseguir el progreso social, la guerra no es el fin más adecuado. Por eso estas sociedades han establecido un sistema de representación.

En definitiva, la libertad de los antiguos se concreta estrictamente en la libertad política, mientras que para los modernos, la libertad se concreta, en las libertades individuales y en la libertad política, considerando la libertad política como la realización de la libertad en el ámbito de la vida pública y privada.

También cabe distinguir, al igual que con la libertad, la soberanía, que puede ser también pública o privada. La soberanía se concreta fundamentalmente en el ejercicio de las libertades, tanto la pública como la privada. No obstante, la dificultad de la realización de los dos ámbitos de libertad estriba en su materialización, ya que el sentido de la exigencia del ejercicio de las libertades individuales implica un desplazamiento previo de la actividad de los individuos hacia las actividades propias de la vida privada, en detrimento de la posibilidad de ocuparse de los asuntos públicos.

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El positivismo jurídico

En el siglo XVI se crea el estado moderno y el racionalismo iría desarrollándose progresivamente. El estado contemporáneo nacería a finales del siglo XVIII, tras la Revolución Francesa. El racionalismo fructifica en el positivismo, que nace con la aplicación a todas las ciencias de la metodología de las ciencias físicas o naturales. Esa evolución daría lugar al empirismo lógico, representado en la escuela del Círculo de Viena, que entiende lenguaje ideal como espejo del mundo.

El modelo de ciencia positivista es el propio de las ciencias experimentales:

1) Observaciones de los hechos

2) Creación de un proceso inductivo

3) Verificación de hipótesis y teoría

Se debe enfocar la realidad desde un punto de vista objetivo, contrario al subjetivo.

El positivismo jurídico dominó la escena durante más de un siglo, partiendo de los hechos a los que se ponía solución mediante la norma.

El positivismo jurídico en Europa crea varias escuelas: la escuela francesa de la exégesis que crea el Code Napoleón, la escuela historicista alemana basada en el Volkgeist o espíritu del pueblo y la jurisprudencia analítica británica, qué trata de dar unas bases científicas a los decretos del soberano.

Primera pagina del Código Civil francés de 1804, conocido como el Code Napoleón

El propósito es crear una auténtica ciencia del derecho. Una de las características propias del positivismo jurídico es el monismo, no hay más derecho que las normas según el filósofo italiano de la teoría del derecho Norberto Bobbio. Estas son sus características:

- Coacción. La norma se impone

- La ley como base del derecho

- Imperatividad como esencia del derecho

- Plenitud del ordenamiento jurídico

Hay que señalar que estas notas no son neutras, siempre tienen detrás una ideología. En la época histórica del positivismo jurídico se consolidó la del pensamiento liberal.

El positivismo no es la única perspectiva científica del derecho, sino una ideología que lo explica en términos cientificistas. Dicha ideología puede presentarse en dos versiones:

1) En una versión extrema afirma el deber absoluto del ciudadano de obediencia la ley. En cuanto tal por ser formalmente válido. Bobbio lo denominó como reductio ad Hitlerum, ya que ha sido muy utilizada por los totalitarismos nazi fascistas.

2) En una versión moderada, se sigue afirmando el deber de obediencia a la ley, en tanto que es válida, pero la validez de la ley ya no es el único fundamento, sino que es un instrumento para alcanzar determinados resultados. Es la concepción instrumental del derecho

Todo esto se enmarca en la pregunta de que gobierno sería mejor, el de las leyes o el de los hombres y que queremos, leyes uniformes para todos los ciudadanos o simplemente para los súbditos o ciudadanos. El estado legislativo del derecho gobierna según leyes. En este modelo es bueno lo que está la ley, porque esta es la expresión de la voluntad general y la constitución es una mera guía desde el punto de la vista legal. Desde el punto de vista de la jerarquía normativa, no habría distinción entre constitución y ley. Este modelo político jurídico se impuso a lo largo del siglo XIX por diversos motivos de índole histórica, política, económica y social. Entonces el cuerpo social era relativamente simple, dominaba una clase social, la burguesía, el sufragio era censitario y las clases desfavorecidas no tenían ninguna capacidad de influencia en la voluntad general representada por el parlamento.

Cuando la ciencia jurídica se limita a reproducir un objeto, la expresión más clara de este modelo es la llamada dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto, que es la plasmación técnica del modelo positivista de ciencias jurídicas. La dogmática jurídica conoce, ordena, sistematiza e interpreta el derecho positivo vigente con el fin de facilitar su aplicación, construyendo a partir de él una auténtica ciencia jurídica positivista basada en los siguientes caracteres:

1) Es neutral en el aspecto valorativo. Con respecto al material de trabajo, considera las normas como función descriptiva de las normas jurídicas, y estas como afirman los positivistas lo son todo, sin realizar juicios valorativos sobre la maldad, bondad, acierto o desacierto de las mismas.

2) Tiene una función de ordenación y sistematización de las normas jurídicas, mediante la elaboración de un sistema lógico y la construcción de los elementos de este sistema, como sanción jurídica, sujeto de derecho, sujeto objetivo, etcétera.

3) Proporciona criterios para la interpretación y aplicación del derecho a través de la perfección técnica del derecho positivo vigente, afirmando el carácter nacional y particularista de la dogmática jurídica, ya que se desarrolla el socaire de los derechos positivos particulares de distintas naciones, que no son intercambiables ya que cada uno tiene sus notas específicas.

La dogmática jurídica constituye el producto científico derivado de la mentalidad iuspositivista normativista, o sea del positivismo que entiende que los hechos llamados a ser conocidos son las normas del derecho positivo vigente en un determinado tiempo y lugar. Otra ciencia positivista que surge sobre el derecho a finales del siglo XIX es la sociología jurídica. El iuspositivismo sociológico parte del presupuesto fundamental de que los hechos que el científico del derecho debe conocer son los hechos sociales. En este sentido el sociologismo de entenderse como una reducción de tipo ontológico de lo jurídico, al que le importa ante todo la consideración del derecho como hecho social. Es una dirección dentro del marco general del iuspositivismo, resultado de esta tendencia a la sociología del derecho, el modelo por excelencia de la ciencia jurídica parte de la dogmática jurídica, pero con unos presupuestos metodológicos distintos, y los procedimientos objetivos y los resultados serán también diferentes, ya que esta disciplina se nutre de la sociología.

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La crisis del formalismo

No sólo el positivismo se ha superado, sino también  la contraposición iusnaturalismo-positivismo que se ha mantenido durante los últimos doscientos años. Mientras ésta se aceptó, sólo cabían dos valores:

- Reconocer la posibilidad de un juicio sobre las normas jurídicas en vigor desde una instancia superior a ellas, considerada como el auténtico derecho (iusnaturalismo).

- Estimar que no existe una instancia jurídicamente superior a las normas jurídicas (positivismo jurídico).

La crisis del iusnaturalismo trajo consigo la reintroducción del discurso de los valores a través del retorno a la razón práctica. Por otro lado, la crisis del positivismo o la crisis de la ley como forma normativa suprema da lugar al paso del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho.

Los principios constitucionales son criterios que permiten realizar juicios críticos, valoraciones sobre la ley, pero sin dejar de ser ellos mismos partes del ordenamiento jurídico.

Constitución española de 1978

En el llamado derecho por principios es concebible la crítica a la ley desde los principios del propio ordenamiento jurídico. La reflexión sobre los principios puede traer consigo la ruptura del equilibrio existente en el esquema liberal entre Constitución, ley e interpretación judicial.

El principio de justicia ha ido desplazándose desde las relaciones entre particulares al derecho público, dando sentido al Estado social.

Las teorías sobre justicia no surgen del vacío, sino que son respuestas históricas a necesidades concretas. Los derechos fundamentales han pasado de ser concebidos como instrumentos de la defensa de las libertades individuales a ser las piezas básicas de una transformación social que el Estado ha de estimular. Esto se traduce en un objetivo de mayor justicia redistributiva, de mayor igualdad efectiva.

A finales de los años 50 del pasado siglo XX surgen las constituciones rígidas, con catálogos de derechos fundamentales. Los principios del actual estado constitucional de derecho son considerados, no como suprapositivos, sino como parte del propio ordenamiento jurídico. No son meras declaraciones de intenciones, sino ley y superior. No es posible concebir principios sin derechos que los concreten, ni derechos sin principios que los informen.

Para el reduccionismo positivista, todo lo real se reducía a la voluntad general en forma de ley votada en el parlamento. En el estado constitucional de derecho se supera la contraposición normas-valores. Los derechos pasan a ser principios rectores de la política social y económica. La rigidez constitucional es un cambio de perspectiva en lo que respecta a la relación entre normas, principios y valores.

La constitución se convierte en una norma, pero no en una norma más, sino que puede ser aplicada directamente por los jueces, pues los principios que la informan impregnan todo el ordenamiento jurídico. Martínez de Pisón la califica como una metanorma, un derecho sobre el derecho.

La rigidez de las constituciones (en la española se requiere tres quintas partes de aprobación por la Cámara) implica una estabilidad de esos derechos. Hay tensión entre el contenido y el procedimiento formal de esos derechos. Anna Pintore habla de derechos insaciables, al asimilarlos con democracia y romper uno de sus principios, que es la posibilidad de estar siempre abierta. La mayoría cualificadas no es un tema insalvable, pero requiere un amplio consenso.

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Derechos humanos y derechos fundamentales

La diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales es que los derechos humanos son acervo de todos los hombres, independientemente de su situación juridico-política, mientras que los derechos fundamentales son exigibles en un determinado marco democrático. En el pasado se han usado ambos términos indistintamente, derecho del hombre, derechos del ciudadano, etc.

Desde una perspectiva dualista, los derechos humanos significarían un conjunto de criterios morales, mientras que los derechos fundamentales serían un conjunto de derechos subjetivos positivados en la norma fundamental.

Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789

En la Constitución Española de 1978, los derechos que se recogen en los artículos 14 a 29 y 30 son auténticos derechos fundamentales, ya que gozan de la protección procesal del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. No lo serían, en cambio, los derechos económicos, sociales y culturales y los llamados de tercera generación.

En conclusión, los derechos fundamentales los que reconoce como tales un ordenamiento jurídico concreto.

Desde una perspectiva monista, como la de Luigi Ferrajoli, los derechos humanos son una clase de los derechos fundamentales, por lo que no establece una distinción entre criterios de justicia intrasistemáticos y extrasistemáticos. Es una definición formal y universalista, considerando a los derechos fundamentales como universales.

Los derechos fundamentales son inalienables e innegociables. Ferrajoli disingue cuatro tipos de derechos fundamentales:

- Derechos de la personalidad: corresponden a todos los ciudadanos.

- Derecho de ciudadanía: corresponde sólo a los ciudadanos.

- Derechos primarios o sustanciales: corresponden a todas las personas con capacidad de obrar.

- Derechos secundarios, instrumentales o de autonomía: corresponden sólo a las personas con capacidad de obrar.

Si se entrecruzan estos cuatro tipos, se obtiene una clasificación de cuatro clases de derechos:

- Derechos humanos: derechos primarios de las personas que se atribuyen a todos los seres humanos.

- Derechos públicos: derechos primarios que sólo se reconocen a los ciudadanos.

- Derechos civiles: derechos secundarios atribuidos a todos los que ostenten capacidad jurídica plena, que incluyen todos aquellos derechos cuyo fundamento es la autonomía privada y el contenido contractual o negocial, como por ejemplo, la libertad de empresa.

- Derechos políticos: derechos secundarios que sólo tienen los ciudadanos con capacidad de obrar.

Este elenco de derechos es independiente del constitucionalismo moderno. Los primeros derechos que se otorgan, como la Declaración de Virginia de 1786 o la francesa de 1789, aunque universales, poseían un carácter restrictivo en cuanto a la extensión de su atribución.

Para Ferrajoli, el hecho de que un ordenamiento jurídico no contemple no contemple unas garantías para unos derechos, no significa que estas no existan, sino que existe una laguna jurídica. Los derechos sociales no tienen garantías en la Constitución Española de 1978, si les otorga la calificación de derechos fundamentales, se ha de exigir al poder legislativo que corrija las lagunas. Por esto se considera la propuesta de Ferrajoli como utópica.

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El tránsito del modelo liberal al modelo social

El modelo de Estado liberal se construye a partir de varios conceptos:

1) El individuo. Los seres humanos nacen un un núcleo familiar y forman parte de una sociedad. Si descomponemos todo esto a la unidad indivisible, tendremos el individuo. Para Thomas Hobbes, su característica es el egoísmo, para Pufendorf, su imbecilidad o capacidad para vivir en sociedad.

2) El Estado de naturaleza. El status naturalis no es algo natural, sino algo real en el que se encuentran los individuos en una situación. La condición natural del hombre es la libertad, pero si ésta no se controla, en una situación de escasez terminaría, como afirma Hobbes, en una guerra de todos contra todos. El Estado tiene como función la armonización de las libertades.

3) El pacto o contrato social. El hombre se encuentra enfrentado a otros hombres a causa de la libertad y la igualdad, por tanto debe pactar la manera de que estas se hallen presentes. No es un pacto natural, al modo aristotélico o tomista, sino algo realizado por el acuerdo de los individuos.

3) La soberanía. Una vez creados por acuerdo la sociedad y el poder político, se produce una desigualdad entre súbditos y soberano, ya que se desplaza la libertad de aquellos a este. La solución es sustituir la mera fuerza por la ley y garantizar por instrumentos jurídicos la paz y la propiedad.

4) El pueblo. La monarquía o las asambleas serán desplazadas por este nuevo soberano, que es la suma de todos los individuos, pasando se ser súbditos a ciudadanos. Rousseau lo llamaría la volonté generale. De esta manera, el pueblo se identificará con el Estado.

5) Los ciudadanos. Los ciudadanos, libres e iguales, serán los miembros del pueblo soberano.

6) Los derechos subjetivos naturales. Serán previos al derecho positivo emanado del Estado porque ya les pertenecía a los ciudadanos cuando sólo eran individuos. Es un derecho natural que durante el período de la modernidad se corresponden con el iusnaturalismo racionalista, entendido como un orden jurídico de la razón humana.

7) La representación. El pueblo a través de la representación elije a los depositarios del poder soberano.

8) La distinción de lo público y lo privado. Se traza un límite para evitar la injerencia del Estado en los ámbitos de la vida del ciudadano. Libertad e igualdad serán los principios en los que este límite se mueva.

Thomas Hobbes

Todos estos elementos configurarán el Estado liberal como Estado democrático, introduciendo la noción de Estado de derecho, éste es hijo de la modernidad y la Ilustración, con dos elementos fundamentales:

- La separación de los poderes del Estado, y

- La constitucionalización del Estado

Este modelo de estado será el garante de los ideales de la Revolución Francesa y del liberalismo burgués.

Frente a sus grandes desigualdades sociales, la expansión del proletariado y el modelo soviético, instaurado en Rusia en 1917, se buscan reformas del mismo, promovidas por los socialdemócratas, sobre todo a partir de la Segunda Guerra Mundial.

El Estado social, además de ser garante de derechos y libertades, actúa con medidas socioeconómicas y culturales, chocando a veces con la libertad económica. Su objetivo es luchar contra la desigualdad.

Tras la crisis de 1929, en Estados Unidos, se pone en marcha el New Deal, incrementando la inversión pública para reactivar la economía, redistribuyendo las rentas.

El Estado social, a pesar de su faceta intervencionista y asistencial, no es un nuevo paradigma político, sino una actualización del modelo de la modernidad.

Para Ferrajoli, la crisis del Estado social surge al no haberse fundamentado adecuadamente de forma teórica-jurídica. La crisis de legitimación del Estado social tiene como ejemplo el mayo del 68. En su actuación económica, ha pasado del liberalismo del laissez faire, laissez passer al intervencionismo.

Varios son los factores que han ayudado a erosionarlo, como la falta de transparencia, la presión fiscal, la crisis económica y la globalización.

Las soluciones a esta crisis son complejas. El carácter asistencial del Estado no se puede mantener con la política económica keynesiana, pero la supresión de los servicios sociales acentuará las desigualdades y provocará revueltas sociales. Frente a ello, surgen las opciones económicas neoliberales, que sí favorecen la competitividad, pero también la deslocalización de las empresas.

Todo esto ha supuesto el fin del modelo de Estado social, tal como fue concebido en la segunda mitad del siglo XX. Que este modelo de Estado sobreviva constituye un reto político y económico y una responsabilidad moral para los políticos. Interesa su supervivencia, ya que en los últimos decenios nuestro concepto de justicia se ha articulado a través del mismo.

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