Problemas de aplicación de las garantías en Derecho Internacional Privado

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Existen varios problemas para garantizar el Derecho Internacional Privado: el cambio de normas, el fraude de ley, la cuestión preliminar en la relación jurídica, la aplicación de la norma de conflicto, la prueba del Derecho extranjero, el reenvío, la remisión a un sistema plurilegislativo, la adaptación de dos o más leyes, o la exclusión por motivos de orden público.


Ámbito de aplicación temporal de las normas de Derecho Internacional Privado

En el Derecho Internacional Privado el tiempo posee una importancia fundamental, ya que toda norma tiene límites temporales. En el Derecho Internacional Privado, pueden darse dos problemas: el cambio de las normas del Derecho internacional privado de la Lex fori, y el cambio en el Derecho extranjero aplicable por la norma de conflicto del foro. Aparte puede existir el llamado conflicto móvil, cuando el factor de conexión varía, como cuando un interesado cambia de nacionalidad o un bien mueble se mueve de un Estado a otro.

Todo ello debe interpretarse según la Constitución Española. Se han propuesto dos tesis distintas: la tesis de la retroactividad, por la que se elude el Derecho transitorio del foro y se busca un interés público del Estado; y el carácter de normas formales, que no están hechas para crear derechos subjetivos de particulares que tengan ser respetados por el nuevo ordenamiento jurídico. También hay una tesis intermedia, por la siempre se aplica el nuevo sistema a las relaciones que no hubieran tenido contacto previo con la lex fori. La ventaja de esta última es la posibilidad de adaptar el Derecho transitorio cuando hay que aplicarlo a normas de conflicto.

Para solucionar el tema del conflicto móvil se han propuesto la aplicación del Derecho transitorio del foro, la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos, y/o la aplicación de la última ley declarada competente. Las tres soluciones deben dar con una estimación casuística concreta, en la que la solución debe venir dada por la interpretación de la norma de conflicto.

Una vez elegida la norma de conflicto y determinado el punto de conexión, estamos ante la legislación que ha sido designada como la más adecuada para resolver el problema planteado y entonces hay que individualizar las reglas aplicables, es lo que se conoce como conflicto de calificaciones. Salvo casos excepcionales el Tribunal, elegida la norma de conflicto y el ordenamiento aplicable, no ha de preocuparse de la categoría jurídica a que pertenece la norma reclamada.


El fraude en las normas de Derecho Internacional Privado

El fraude de ley es toda actuación que tiende a la realización de un acto jurídicamente regular para eludir la aplicación de determinados preceptos legales. En el Derecho Internacional Privado tiene características específicas, debido a la facilidad para elegir la circunstancia que es condición de aplicación de un derecho, ya sea nacional o extranjero. Es una creación jurisprudencial con distinto tratamiento en los diversos países.

Un supuesto característico de fraude seria la adquisición de la nacionalidad española por residencia en España de un año, casándose con español o española. Otro común es cuando las partes, de común acuerdo, cambian su domicilio o residencia habitual a otro Estado y en poco tiempo, solicitan allí el divorcio por mutuo consentimiento, en un supuesto de forum shopping.

La sanción del fraude es una excepción a la aplicación de un Derecho extranjero declarado aplicable, que consistirá en la no aplicación de éste y sí en cambio en la debida aplicación de la norma que se ha querido eludir.


La cuestión preliminar en las relaciones jurídicas complejas y la aplicación del derecho extranjero

La cuestión preliminar en las relaciones jurídicas complejas supone el litigio no puede resolverse sin examinar antes otra cuestión. Las condiciones para poder hablar de ello son tres: la cuestión principal ha de ser sometida a un derecho extranjero; la solución material al problema ha de ser distinta, según la aplicación de uno u otro derecho, ya que si fuera la misma estaríamos ante un falso problema; y la cuestión previa ha de ser resuelta, según el sistema de Derecho internacional privado del foro, por un Derecho distinto al del Derecho Internacional privado aplicable a la cuestión principal.

La aplicación de la norma de conflicto suscita ciertos problemas, con bastantes cuestiones. Unas hablan de la referencia al derecho extranjero (reenvío y remisión a un sistema plurilegislativo), otras hacen hincapié en la dificultad de armonizar la norma extranjera con el Derecho del foro (adaptación y orden público), y finalmente otras tienen en cuenta que la prueba del derecho extranjero tiene unas exigencias técnicas específicas en cada ordenamiento.

Con los anteriores problemas, se depura la técnica normativa, a través de la jurisprudencia. Con los casos se formula la construcción doctrinal, con regulación o sin ella. El Derecho extranjero, al final, se termina ubicando dentro del marco de la ley procesal civil.

La prueba del Derecho extranjero en el proceso es otro aspecto importante en estas cuestiones. No es suficiente con la cita sin más de preceptos legales, ya que hay que probar el sentido, alcance e interpretación que la disposición en cuestión posea en cada ordenamiento. Y además se requiere demostrar que está en vigor. El momento de la prueba será al tiempo que las demás. Los medios de prueba serán los admitidos en la ley española y cuantos instrumentos de averiguación se considere necesarios. El régimen de alegación y prueba del derecho extranjero se consolida como un sistema a instancia de parte.


El reenvío, la remisión, la adaptación y la exclusión del derecho extranjero

El reenvío es uno de los problemas de aplicación clásicos del Derecho Internacional Privado. El reenvío se plantea al individualizar la consecuencia jurídica de la norma de conflicto. Puede ser de dos tipos: reenvío de retorno o de primer grado, cuando localizado el ordenamiento competente a partir de la norma española de conflicto, la norma de conflicto del sistema extranjero devuelve la cuestión al derecho material del foro; y reenvío de segundo grado, que se da cada vez que el ordenamiento designado por la norma de conflicto del foro, localice la cuestión bajo el ámbito de un tercer ordenamiento distinto de los anteriores.

El reenvío tiene una triple función: facilitar el reconocimiento de sentencias, función e flexibilización de la norma de conflicto, y puede contribuir a la realización de la justicia en un caso concreto.

La búsqueda de una respuesta puede llevar a más de un ordenamiento legislativo, es la remisión a un sistema plurilegislativo, incluso dentro de un mismo país, como ocurre en España.

Puede haber un sistema de remisión indirecta, cuando la remisión de la norma de conflicto del foro lleva a la norma de conflictos interna del ordenamiento extranjero designado, o un sistema de remisión directa, cuando se designa la unidad legislativa concreta dentro del Estado plurilegislativo, o un sistema de remisión mixto, cuando se sitúa la remisión indirecta para ciertas materias, generalmente familia y sucesiones; y en todos los demás casos la norma busca la conexión más efectiva, como por ejemplo, el domicilio o la residencia habitual.

La adaptación se produce cuando por parte del juez se coordinan dos o más leyes materiales, que provienen de dos o más ordenamientos jurídicos que no mantienen entre sí una concordancia. El juez se ve obligado a coordinar el contenido de dos o más leyes materiales.

Todo orden jurídico intenta conservar unos valores. El orden público es una barrera frente a normas y decisiones extranjeras que violan los principios y valores fundamentales, cumpliendo una función defensiva del ordenamiento. Hay que distinguir la cláusula de orden público de las llamadas normas imperativas o de aplicación inmediata, que estas sí recogen también valores fundamentales del ordenamiento.


1. Ámbito de aplicación temporal de las normas de Derecho Internacional Privado

- Lectura: Juspedia. Problema de aplicación de las normas de DIPr (I) (parte correspondiente)





2. El fraude en las normas de Derecho Internacional Privado

- Lectura: Juspedia. Problema de aplicación de las normas de DIPr (I) (parte correspondiente)


3. La cuestión preliminar en las relaciones jurídicas complejas

- Lectura: Juspedia. Problema de aplicación de las normas de DIPr (I) (parte correspondiente)


4. La aplicación del derecho extranjero

- Lectura: Juspedia. Problema de aplicación de las normas de DIPr (II) (parte correspondiente)




5. El reenvío, la remisión, la adaptación y la exclusión del derecho extranjero

- Lectura: Juspedia. Problema de aplicación de las normas de DIPr (II) (parte correspondiente)


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