A partir de la Segunda Guerra Mundial el modelo de monismo jurídico del positivismo empieza a quebrar, afirmándose el modelo del Estado constitucional de derecho. Varias son las causas, como el modelo del Estado del bienestar, la mayor complejidad de la sociedad y la irrupción de especialidades del derecho, como el derecho laboral.
El postivismo nomativista que consideraba a la ley como pura formalidad, rechazando la especulación sobre los valores, casaba bien con sociedades totalitarias, pero no con sociedades democráticas. La constitucionalización de los derechos fundamentales acaba con un modelo de control y organización del poder. No puede existir democracia sin garantía de derechos expresados en una norma mayor.
El llamado derecho por principios intenta superar la dicotomía isuanaturalismo-iuspostivismo. Es el retorno a la racionalidad práctica.
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Las sociedades surgidas tras la Segunda Guerra Mundial son complejas |
La crisis de la ley como expresión formal del derecho, se produce por los llamados mitos del positivismo jurídico:
- Crítica a la visión silogística del proceso de aplicación del derecho. La ilusión de neutralidad de la ley se quiebra. El juez no es simplemente la boca de la ley.
- Crítica a la neutralidad de la dogmática jurídica. La dogmática sería expresión de una ideología y no de una ciencia.
- Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico. El dogma de la ausencia de lagunas jurídicas adolece de falta de realismo. La actualidad pluralidad de fuentes del derecho rompe la vieja concepción de un sistema de fuentes rígido y cerrado.
- Crítica al mito de la seguridad jurídica. La vieja aspiración de la unidad lógica del sistema y su plenitud ha caído ante la dispersión de ordenamiento y la divergencia.
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