La discrecionalidad no está ni en el supuesto de hecho, ni en la consecuencia jurídica, sino en el nexo causal. La estructura de la norma nos determinará el carácter discrecional del acto administrativo. Por el contrario, hay una situación que se acerca mucho la discrecionalidad, pero no es lo mismo, que son los conceptos jurídicos indeterminados, no está situado en el verbo o nexo causal en sino en el supuesto de hecho. Ejemplos: agravante de nocturnidad ¿Es algo discrecional? No, hay que precisarlo en cada caso.
Otro ejemplo lo encontramos en la ley 5/99 de Urbanismo de Castilla y León. El artículo 11 dice: tendrán la consideración de suelo urbano los terrenos que cuenten con acceso rodado, abastecimiento de aguas, saneamiento de aguas, o suministro de energía eléctrica, en condiciones suficientes y adecuadas para el planeamiento. Son los servicios urbanísticos básicos. ¿Que es, una norma reglada o discrecional? Es una norma imperativa, reglada y potestativa. Tenemos un previo derecho del particular, la propiedad. Después, una norma imperativa. Y después, una decisión administrativa o acto administrativo reglado: tendrá la consideración de suelo urbano. Fijándonos en la segunda parte de la norma (... en condiciones suficientes y adecuadas para el planeamiento) entraría la duda de si se convierte en una norma discrecional. La respuesta es que son los típicos conceptos jurídicos indeterminados. La norma es reglada, pero los conceptos jurídicos indeterminados no están ni en el nexo causal, ni en la consecuencia jurídica, sino en el supuesto de hecho.
Hay que ver cada caso en que se produzcan esos supuestos jurídicos indeterminados. Podrá cualquier perito informar si se cumplen o no. La norma sigue siendo imperativa y reglada.
La discrecionalidad
Las normas jurídicas potestativas han sido entendidas a través de la teoría del indiferente jurídico. Si la administración puede optar por varias opciones, es indiferente por cuál lo haga, todas serán válidas o legales. Esta tesis, desde los años 50 no se admite. La administración debe buscar la solución más justa, que no es más que una entre todas las posibles. ¿Cómo debe hacerlo? La forma sencilla, motivando cada una de sus decisiones. La clave práctica de la discrecionalidad administrativa está aquí. El legislador deja muchas lagunas y le pide a la administración que decida, pero lo tiene que motivar.
La motivación se contempla en el artículo 51.1.f de la Ley 4/99 que modifica la Ley 30/92. A partir del año 1992, se establecen los actos que deben ser motivados, y entre ellos, los actos discrecionales. En los actos reglados la motivación no tiene sentido.
Control judicial de los actos discrecionales
Si hemos dicho que el poder de la Administración crece en los actos discrecionales, también el juez tendrá que tener un enorme poder al juez para controlarlos. Existen distintas opciones, el juez tiene que entrar a valorar la motivación, el paso siguiente es ver si hay una correspondencia lógica entre los motivos y la decisión.
En nuestro derecho se ha discutido si la cláusula del interés público era en realidad un concepto jurídico indeterminado. Es una interpretación forzada e irreal. Son normas discrecionales o potestativas. Una forma diferente de expresar la discrecionalidad administrativa. Una concreción de lo que es el interés público.
De la jurisprudencia francesa se desprende que el acto discrecional controla indagando, en primer lugar, si ha existido una indebida aplicación del Derecho o una desviación de poder. El control de la discrecionalidad se lleva también a cabo investigando si ha existido o no error manifiesto en la apreciación de los hechos y circunstancias que condicionan su ejercicio. Ésta técnica supone en el plano de la lógica lo que la desviación de poder implica en el campo de la moral.
También el Consejo de Estado francés ha recurrido a la técnica de las directivas y al principio de proporcionalidad. Por la primera se permite y obliga a la Administración a dictar unas normas conforme a las cuales debe hacer aplicación de sus potestades discrecionales, con la invocación del principio de proporcionalidad, se trata de investigar si la actividad de la Administración está justificada en los logros o resultados previstos.
Nuestro Tribunal Supremo advierte sobre la improcedencia de que la Administración sea sustituida totalmente por los tribunales en la valoración de las circunstancias que motivan la aplicación de la potestad discrecional, pues ello transciende de la función específica de los tribunales. El Tribunal Supremo invoca como especialmente operativos para el control de la discrecionalidad los de proporcionalidad y buena fe. El primero al afirmar con carácter general que la discrecionalidad debe utilizarse de forma proporcionada y racional (Sentencia de 1979). El principio de buena fe ha sido invocado para el control de la discrecionalidad en el otorgamiento de licencias de importación.
La desviación del poder
Los móviles de cualquier acto de la Administración deben adecuarse a aquellos fines públicos por los que la competencia ha sido atribuida. Justamente por ello el ejercicio de la competencia, con finalidad diversa de la que justificó su atribución legal, constituye el vicio conocido como desviación de poder recogido en el artículo 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. La desviación del poder es noción cercana al abuso de derecho que el artículo 7.2 del Código Civil define.
El proceso para determinar que existe el vicio de la desviación de poder comienza por la determinación de la finalidad o intención de legislador al asignar una competencia, para después concretar la finalidad perseguida por el acto y comparar, la primera con la segunda. De este proceso lo más complejo es el descubrimiento y la prueba de la intención con que actuó la autoridad administrativa, que lógicamente disimulará sus verdaderas intenciones.
Entre los supuestos clásicos en que la Jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha apreciado la concurrencia del vicio de la desviación del poder, se citan los actos dirigidos a evitar la ejecución de la cosa juzgada, los que comportan un fraude de ley, los inspirados por móviles extraños a todo interés público, los dictados en favor de un tercero, etc. y en último lugar los actos dictados como marginación del procedimiento legalmente establecido para eludir las reglas de la competencia o una determinada garantía en favor de un particular o para conseguir una economía de tiempo o de dinero en favor de la Administración.
Habiendo sido la desviación de poder una de las instituciones más importantes del Derecho administrativo francés pasa en la actualidad una de las etapas más bajas de su evolución, porque el Consejo de Estado la considera ahora como un remedio subsidiario en los vicios de invalidez y anula por inexactitud de los motivos legales o presupuestos de hecho lo que antes invalidaba por desviación de poder.
En España, la desviación de poder no sólo ha sido un vicio cuya investigación aparece estimulada por el legislador, al considerar susceptibles de apelación todas las sentencias dictadas en los procesos en los cuales ha sido invocada como causa invalidatoria del acto en primera instancia, sino que se ha producido un renacimiento jurisprudencial en la utilización de la desviación de poder, porque la Constitución ha recordado a los jueces su obligación de controlar la obligada correlación entre la actividad administrativa y los fines públicos (artículo 106). Esta reacción jurisprudencial se ha plasmado en el reconocimiento del vicio de la desviación de poder cuando el acto se inspira no sólo en fines personales o privados, sino incluso lícitos, pero diversos de los exigidos por la norma, pues como afirma el Tribunal Supremo: la desviación de poder no precisa que los fines perseguidos sean espúreos en el sentido de dirigirse contra determinadas personas, o que se utilicen en beneficio de los agentes administrativos autores de los actos, etc.
El Tribunal Supremo parece dulcificar la exigencia de una prueba contundente y absoluta de la desviación de poder, bastando, además de indicar cuál es la finalidad perseguida por la Administración, que el interesado la justifique con una prueba suficiente para lograr una convicción del tribunal sobre las divergencias de fines, carga de la prueba que en ciertos casos se traslada incluso a la Administración. Es bastante para apreciar la desviación de poder que la convicción del juez se haya producido con carácter indiciario en función de datos objetivos, como la disparidad de tratamiento entre los administrados, la realización de graves irregularidades formales para alcanzar un fin distinto al exigido por la norma, etc.
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