Ordenamiento jurídico y fuentes del Derecho

Tal como establece el artículo 1.1 del Código Civil español las Fuentes del Ordenamiento Jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

Hablar de las fuentes del Derecho es hacer referencia a como se generan las normas jurídicas, al modo de producción de las mismas:

- Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, a través de la ley o a través de costumbre: fuente en sentido formal.

- Material, al considerar las instituciones que tienen reconocida capacidad normativa ( Cortes generales, Gobierno, asambleas autonómicas, etc.): fuente en sentido material.

Desde un punto de vista más amplio podemos considerar las fuentes del Derecho:

- Fuente legitimadora del Derecho, en el sentido que el ordenamiento jurídico tiene su base en las ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador, o en las ideas generales del Derecho natural.

- Fuentes de conocimiento del Derecho, que es el material que usan los juristas para identificar al Derecho positivo, como repertorios legislativos o tratados jurídicos.

La Constitución Española establece que La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. La Constitución delimita el sistema normativo y establece donde se asientan las capacidades normativas de las instituciones y del pueblo, en su caso. Conforme a ella las Cortes generales y las Asambleas de las comunidades autónomas, para sus respectivos territorios, pueden dictar leyes. Asimismo la Constitución Española de 1978 autoriza a obligarse a Tratados internacionales en donde una organización supranacional ejerza competencias derivadas de la propia constitución.

Las normas consuetudinarias son de emanación social directa, por lo que no puede buscarse órgano alguno que las cree. La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Se habla de que en la costumbre hay un elemento material, que es la reiteración de un comportamiento, y un elemento espiritual, que es la evaluación de que ese comportamiento, como modelo de conducta, debe ser de observancia preceptiva. Este segundo elemento es el que permite distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.

 La costumbre es una Fuente del Derecho de carácter subsidiario y ello implica:

- Que solo tienen vigencia a falta de ley aplicable al caso, excepto en Navarra.

- Es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Por tanto, es la propia Ley la que fija y señala límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.

- El que pretenda que se aplique en juicio, debe alegar y probar la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión, a excepción de Navarra.

- Debe ser racional, por tanto no debe contravenir los dictados de la razón. Y no ser contraria a la moral o al orden público.

- La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público.

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

Los principios generales del Derecho, son una fuente subsidiaria de segundo grado. Esto quiere decir que las normas que se contienen en esos tales principios generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso. Son los principios básicos que inspiran a todo nuestro ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida. Están formados por los principios del Derecho tradicional, los principios del Derecho natural, por las convicciones éticas y sociales imperantes en la comunidad y los principios lógicos positivos, la analogía.

Al contrario que en otros ordenamientos jurídicos, la jurisprudencia desempeña un papel secundario respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas, y no puede considerarse, formalmente, como una de ellas, aunque tiene reconocida la misión de completar al ordenamiento jurídico. Así, el trabajo de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de interés da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de criterios, que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados, que con su reiteración, adquieren cierta trascendencia normativa. Aunque, no formalmente, sí se puede considerar a la jurisprudencia como fuente real de Derecho. La jurisprudencia constitucional, emanada de las sentencias del Tribunal Constitucional, constituye igualmente una fuente real de Derecho.

La primacía de la ley es innegable y la actividad jurisdiccional se encuentra contemplada como secundaria de la expresión de la voluntad general. La tarea legislativa le corresponde a las Cortes, al ser la instancia representativa de la soberanía popular, mientras que a jueces y magistrados les corresponde administrar justicia conforme al sistema de fuentes establecido por el poder político.

Al contrario que en otros sistemas jurídicos, en el sistema jurídico español, de matriz latina, el juez no tiene habilitación alguna para crear libremente el Derecho según sus propias convicciones y criterio éticojurídicos.

El imperio de la ley, noción abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra convivencia política.

El Tribunal Supremo tiene como misión básica resolver recursos de casación, respondiendo así a una función unificadora de la correcta interpretación de las normas jurídicas por parte del conjunto de jueces y Tribunales del país, reiterando su valor de fuente material de Derecho. También son válidas, cuando no sean sometidas al Tribunal Supremo, la jurisprudencia menor emanada de audiencias provinciales y tribunales superiores de justicia de cada comunidad autónoma.

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