El procedimiento hipotecario

Bajo el nombre de procedimiento hipotecario se hace referencia al conjunto de acciones, operaciones y diligencias desplegadas tanto por los interesados cuanto por el propio Registrador en relación con la inscripción de los títulos presentados ante el Registro a efectos de la toma de razón del asiento que, en cada caso, corresponda, aunque desde luego el más importante de ellos (también a efectos del procedimiento hipotecario) es la inscripción del propio título presentado . Se trata de un verdadero y propio procedimiento, regulado por normas imperativas, contenidas sustancialmente en la legislación hipotecaria, que vinculan no sólo a los particulares que se encuentren interesados en la constancia registral de algún documento, sino también y probablemente, incluso más al mismo Registrador de la Propiedad.

La doctrina ha debatido profundamente, durante años, acerca de la naturaleza del procedimiento hipotecario, pronunciándose básicamente en las siguientes líneas: 1) para la mayor parte de los denominados hipotecaristas, el procedimiento hipotecario debía considerarse como un procedimiento de naturaleza especial, pero que debía adscribirse en la jurisdicción voluntaria; 2) de forma minoritaria, se ha defendido también que el procedimiento hipotecario debía considerarse equiparable al judicial, si bien encomendado en exclusiva al Registrador, aunque bajo la decisión jurisdiccional propiamente dicha, en su caso; y 3) los autores más modernos se han pronunciado en favor de la consideración del procedimiento hipotecario como un verdadero, aunque especial, procedimiento administrativo. Conforme a ello, lo más seguro es seguir la tesis que podríamos denominar tradicional y a la que se ha hecho referencia en primer lugar, aunque sin negar que, en ciertos extremos de menor entidad, el procedimiento hipotecario participa también de aspectos administrativos en sentido amplio.

La regla básica del procedimiento hipotecario es la de que la oralidad está excluida del mismo, siendo necesario que su comienzo se produzca en virtud de la presentación o aportación de un título al Registro. Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria [esto es, una resolución judicial firme] o documento auténtico expedido por autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos. Se entenderá por título, para los efectos de la inscripción, el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripción, por sí solos o con otros complementarios o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite. Como regla, para el acceso al Registro, los títulos deben reunir al menos las siguientes características: 1) ser documentos públicos, 2) ser fehacientes respecto de alguna mutación jurídico real, y 3) que el derecho susceptible de inscripción se funde inmediatamente en el título. En consecuencia, los Registradores no extenderán asiento de presentación de los siguientes documentos: 1) los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral, 2) los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios, y 3) los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar operación registral alguna. La pretensión de que ingrese en el Registro algún documento privado determina la exclusión del asiento de presentación y, por tanto, la falta de puesta en marcha del procedimiento hipotecario, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Estos supuestos han de entenderse tasados y sólo serán admisibles en los casos en que la legislación hipotecaria admita el acceso al Registro de documentos privados. Conviene hacer una referencia a algunos de ellos: 1) el acta de notoriedad complementa, en su caso, el título privado de adquisición a efectos de inmatriculación o primera inscripción de dominio, 2) cabe solicitar la nota marginal referente al derecho de retorno arrendaticio, a través de una sencilla solicitud; 3) hay eficacia de la solicitud hecha en documento privado, firmado por acreedor y deudor hipotecario, en el caso de que la hipoteca haya sido constituida bajo condición, 4) el acreedor refaccionario puede instar la correspondiente anotación preventiva presentando por escrito el correspondiente contrato de obra. Las anotaciones preventivas que hayan accedido al Registro en virtud de documento privado podrán cancelarse por el mismo procedimiento.

La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente : a) por el que adquiera el derecho; b) por el que lo transmita; c) por quien tenga interés en asegurar el derecho que se debe inscribir; o d) por quien tenga la representación de cualquiera de ellos (esto último, en concreto a través de una gestoría administrativa, es lo realmente frecuente). En la práctica, sin embargo, no se realiza comúnmente petición de inscripción alguna, sino que sencillamente se entiende solicitada de forma tácita mediante la mera presentación del título que puede llevarse a cabo en virtud de cualquiera de los dos siguientes mecanismos: 1) aportación material y manual del documento: presentación física, que sólo podrá realizarse durante el horario de apertura al público del Registro, 2) por correo, obviamente existe también aportación material del documento y el Reglamento afirma que se considerará presentante al remitente del documento y se practicará el asiento de presentación en el momento en que proceda a la apertura del correo recibido en el día. Al hecho de presentar el documento y, en su caso a la petición de inscripción, se le ha dado en denominar, principio de rogación. Con tal expresión, se pretende únicamente poner de manifiesto que la actividad propia del Registrador se inicia a instancia, requerimiento o impulso de parte, de quien esté interesado en la inscripción.

Con el acceso del título al Registro, dando por hecha su inicial admisibilidad y el interés en su caso del presentante, podemos dar por concluido el período correspondiente a la iniciativa de quien tenga interés en la inscripción oportuna. A partir de ese mismo instante, comienzan a desgranar sus efectos las normas imperativas para el Registrador, en garantía del conjunto del sistema, comenzando por la obligación inmediata de llevar a efecto el asiento de presentación. Es una especie de apunte provisional de la recepción de un título con alcance jurídico real, cuya concisa descripción sobre el acto jurídico de que se trate se plasma en el Diario de operaciones del Registro, indicando el día y la hora del ingreso del documento en el Registro. Siempre que no sea posible extender el asiento de presentación en el momento de ingresar el título, se pondrá en el documento una nota en los siguientes términos: Presentado a las ... [hora] de hoy, por don/doña (nombre y apellidos, número de entrada que le corresponda y la fecha). Cuando el número de documentos en los que se dé tal circunstancia sea elevado podrá llevarse un libro de entrada, en el que, por riguroso orden se hagan constar los documentos ingresados, con expresión de la persona del presentante y hora y día de su presentación». Así pues, dicho libro de entrada, facultativo para el Registrador, tiene por misión desempeñar el papel de ordenación de los títulos llegados cada día, por su hora y por su orden, al Registro. En todo caso, los asientos se extenderán en el Diario por el orden de entrada en el Registro, consignando como presentante y hora de presentación los que consten. El Registrador, por tanto, no puede en modo alguno alterar el orden de presentación de los títulos, sino que ha de adecuarse estrictamente al orden de acceso al Registro, haga o no el mismo día el asiento de presentación. Si un solicitante lo pidiere, se le entregará recibo del mismo en el cual se expresará la especie de título entregado, el día y hora de su presentación y, en su caso, el número y tomo del Diario en el que se haya extendido el asiento. La duración de la vigencia del asiento de presentación es, inicialmente, la de sesenta días contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento. En consecuencia, en su caso, no computa la toma de razón del denominado libro de entrada, sino propiamente hablando del asiento de presentación realizado en el Libro Diario. Hay una prioridad en sentido formal, ya que el asiento de presentación determina el orden en el que el Registrador ha de despachar y calificar los títulos ingresados en el Registro, salvo en el supuesto de que la consecución de dicho orden implique la imposibilidad de inscripción del título que primero haya accedido al Libro Diario (por ejemplo, se presenta la escritura de hipoteca el día 2 de este mes por el Banco, pero, por cualquier problema, la escritura de compraventa del piso otorgada por la promotora al deudor hipotecante no accede al Registro hasta el día cinco); y otra en sentido material, ya que a todos los efectos, se considera que, en caso de títulos incompatibles entre sí el derecho contenido en el título que hubiere sido presentado antes goza de preferencia frente al posterior, ya que se considera como fecha de la inscripción la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma.

Dado que al Registro de la Propiedad sólo tienen acceso, en principio, los derechos reales inmobiliarios, siempre que, además, se encuentren documentados en un título público, en gran medida la existencia de la figura del Registrador viene requerida por dichos presupuestos del sistema: el Registrador debe analizar y cribar cuidadosamente los títulos que se presentan al Registro, realizando una calificación técnica de los mismos, antes de proceder a la inscripción (o a suspender o denegar dicha inscripción) de los actos o derechos que pretenden ingresar en el Registro. Las materias objeto de calificación son: a) la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos; b) la capacidad de los otorgantes; y c) la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas. En cambio, no puede aplicarse el mismo esquema conceptual a un mandamiento judicial o al testimonio de un acuerdo administrativo que tengan incidencia jurídico-real. Por ello, el Reglamento Hipotecario contempla expresamente tales supuestos de documentos públicos: 1) la calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro; 2) la calificación registral de documentos administrativos se extenderá, en todo caso, a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro. Esto es, una vez presentado el título ante el Registro, el Registrador debe analizar fundamentalmente las siguientes cuestiones: 1) si la constancia del título, desde el punto de vista formal, se adecua a las reglas legales y reglamentarias antes indicadas; 2) si, a efectos de la inscripción pretendida, el título es completo, integrando en él todos los elementos necesarios para llevar a cabo la inscripción; 3) que el derecho de que se trate tenga naturaleza, alcance o incidencia real en sentido técnico y, por consiguiente, susceptible de inscripción; 4) que el otorgante del título, según resulte del propio Registro, goce de facultades dispositivas suficientes para la mutación jurídico real de que se trate. La actividad del Registrador se constriñe, pues, a la admisibilidad o inadmisibilidad del ingreso en el Registro de los derechos contenidos en el título y en el análisis de éste a efectos puramente hipotecarios.

La calificación registral depende de las circunstancias concretas de cada caso y de la existencia o inexistencia de carencia de los requisitos debidos en cualquiera de los elementos sometidos a calificación registral. El Registrador se encuentra obligado a llevar a efecto el asiento pretendido, realizando la inscripción definitiva que corresponda (inscripción propiamente dicha, anotación preventiva, cancelación de un asiento, etc.). En caso de existencia de alguna falta, la legislación hipotecaria determina un efecto claramente distinto según que dicha falta haya de ser calificada como subsanable o insubsanable: 1) la existencia de una falta subsanable provoca la suspensión del asiento y otorga al presentante del título la facultad de solicitar una anotación preventiva durante el período de vigencia del asiento de presentación dentro de los sesenta días antes considerados. La anotación preventiva por falta subsanable, a su vez, caduca a los sesenta días, aunque puede prorrogarse hasta los ciento ochenta por justa causa y en virtud de providencia judicial: 2) la existencia de una falta insubsanable conlleva la denegación radical de la práctica del asiento pretendido, sin que el presentante tenga derecho alguno a solicitar anotación preventiva. A tenor de la legislación, las faltas de los títulos sujetos a inscripción pueden ser subsanables, insubsanables, sin establecer criterio alguno que permita dilucidar cuándo se encuentra uno frente a una u otra categoría. Ante ello, no queda otra opción que proceder de forma casuística. En principio, la calificación registral de suspensión o denegación del asiento debe anotarse tanto en el título presentado, que se devolverá a quien corresponda, cuanto en el propio Libro Diario mediante nota marginal al asiento de presentación.

Contra la calificación registral favorable no cabe recurso alguno, pues el presentante del título ha conseguido cuanto pretendía, inscribir el asiento solicitado, y si cualquier otra persona desea debatir la validez de los derechos inscritos tendrá que acudir a los Tribunales ordinarios ejercitando la acción material que corresponda y solicitando simultáneamente la rectificación registral. En cambio, la calificación registral de suspensión o denegación del asiento solicitado, da pie a la presentación del denominado recurso gubernativo por parte de la persona en favor de la que hubiera actuado el asiento pretendido o por el Notario autorizante del título. Las ideas fundamentales al respecto son: 1) pese a su denominación generalizada de recurso gubernativo ha de integrarse dentro del concepto de la jurisdicción voluntaria; 2) la primera instancia de dicho recurso se ventila ante el Presidente del Tribunal Superior de justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma, cuya resolución adopta la forma de auto. Dicho auto es definitivo en la vía gubernativa cuando el recurso se refiera a cuestiones de Derecho foral o especial de las comunidades autónomas correspondientes. En caso de tratarse de Derecho común (esto es, Derecho civil aplicable al conjunto del territorio nacional), cabe la apelación o segunda instancia ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuyas resoluciones establecen la doctrina del reiterado Centro Directivo y, en cierto sentido anuncian en algunos casos las líneas de reforma de los preceptos reglamentarios. El contenido de la resolución de la Dirección General se encuentra tasado y establecido reglamentariamente, de tal manera que su resultado ha de coincidir con alguno de los tres supuestos siguientes: 1) si la resolución declarase insubsanable el defecto, el Registrador cancelará de oficio las anotaciones o notas marginales preventivas extendidas, y hará constar por nota al margen del asiento de presentación la resolución recaída; 2) si la resolución declarase subsanable el defecto, podrá ser subsanado dentro de los quince días siguientes, salvo si fuera mayor el plazo de vigencia del asiento de presentación o de la anotación o nota preventiva, en su caso; 3) si se resolviese que procede practicar la inscripción, por no adolecer el título de defecto alguno, el Registrador extenderá el asiento solicitado previa presentación de los documentos correspondientes, y si estos documentos no le fueren presentados dentro de término expresado en el párrafo anterior, extenderá de oficio las cancelaciones y nota que determina el mismo párrafo. Por tanto, aunque contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado no cabe recurso gubernativo alguno, ni tampoco recurso contencioso administrativo, la aplicación del artículo 24 de la Constitución (tutela judicial efectiva, tan al uso y al abuso en la actualidad), implica que sí queda abierta la vía judicial ordinaria ante lajurisdicción civil.

Una vez inmatriculada la finca e inscrito el dominio sobre ella, en su caso, pueden ya ingresar en el Registro los títulos referentes a los actos o contratos que recaigan sobre la finca inscrita y que, afecten con alcance jurídico real al derecho de propiedad del que, en adelante, denominaremos titular registral. Sólo quien haya inscrito previamente su derecho podrá disponer registralmente del mismo. Las inscripciones sucesivas han de traer causa necesariamente del titular registral, pues en caso contrario, estaríamos frente a una falta de carácter insubsanable. Por consiguiente, el sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos propietarios de una finca han de estar registralmente concatenados. A esta exigencia de concatenación entre los titulares registrales se le denomina tracto sucesivo o, principio de tracto sucesivo. Naturalmente, el referido tracto sucesivo no juega sólo en relación con la propiedad, sino también respecto de los demás derechos reales. Sólo el titular registral del dominio y mientras lo sea podrá constituir derechos reales limitados que, además, para perjudicar a sucesivos adquirentes de la finca, deberán inscribirse también en el Registro mientras el titular registral que los ha constituido lo siga siendo.

El momento temporal de acceso al Registro es de enorme importancia, aunque el otorgante del mismo siga siendo titular registral. Mientras lo siga siendo, el titular registral puede continuar realizando actos de transcendencia jurídico real en relación con la finca inscrita a su nombre: puede vender, por ejemplo, la finca a dos personas diferentes en fechas muy próximas. El Registro sólo podrá declarar dueña de la finca a una de ellas y en concreto, será la que inscriba antes su título de adquisición, la correspondiente escritura pública. Inscrito en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales, impuestos sobre los mismos, no podrá inscribirse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o derecho real. A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto jurídico -real realizado (tradición instrumental en la compraventa, constitución del derecho de usufructo ... ), sino la fecha de entrada del título en el Registro. Es la prioridad registral.

Respecto de los títulos incompatibles, la inscripción del primero de ellos presupone que los demás no pueden acceder al Registro. Por ello, se habla de cierre registral respecto de los títulos que declaren derechos incompatibles con el que ya se encuentra previamente inscrito. El Registro queda cerrado o clausurado respecto de la presentación posterior de títulos que contradigan otro u otros ya inscritos. Se suele afirmar que una de las reglas básicas del Derecho hipotecario es la de la prioridad tabular o principio de prioridad. Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, que deberá constar en la inscripción misma. Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha, relativas a una misma finca, se atenderá a la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos. Conviene subrayar que el efecto de cierre registral tiene lugar sólo respecto de dos o más títulos que, recayentes sobre una misma finca registral, sean además contradictorios entre sí. Así, registralmente no puede existir más de un propietario, ni más de un usufructuario sobre la totalidad de la finca.

Es obvio que el efecto del cierre registral no se da en relación con aquellos derechos reales que pueden coexistir de forma plural sobre una finca: por ejemplo, varias hipotecas. Tales títulos no son incompatibles ni contradictorios entre sí, sino que, pudiendo recaer de forma simultánea sobre el inmueble inscrito, únicamente plantean el problema de establecer el orden de jerarquía o prelación entre ellos. Por tanto, todos ellos podrán coexistir registralmente, aunque en todo caso el rango registral de los mismos vendrá dado por la prioridad en la inscripción, que constituye una regla de aplicación general en el mundo hipotecario. En el sistema normativo español el rango de un derecho respecto de otros que tengan la misma condición o naturaleza es, por definición, un rango variable, que por tanto va ascendiendo puestos cuando son extinguidos otros derechos de rango anterior.

Salvo alguna excepción, en Derecho español la inscripción registral no es obligatoria, ni constitutiva del derecho de propiedad ni de los demás derechos reales, ni siquiera es obligatorio que todas las fincas se encuentren inmatriculadas. En el caso de falta de inmatriculación, es evidente que la dinámica de los derechos reales sobre la finca se desarrolla extrarregistralmente, esto es, como si el Registro de la Propiedad no existiera. El mismo efecto práctico se produce cuando sucesivos adquirentes de una finca ya inmatriculada dejan de acudir al Registro. Si, por ejemplo, un titular registral fallece y sus hijos siguen utilizando el piso inscrito a su nombre. Y estos hacen testamento a favor de su sobrina Catalina y ésta muchos años después vende el piso, si el comprador tiene interés en que la finca obre registralmente a su nombre y presenta la escritura pública de compra a inscripción, el Registrador denegará la inscripción por no ser la vendedora la titular registral, pese a que, por supuesto, es la dueña legítima del piso en cuestión. La eventualidad referida se identifica técnicamente afirmando que se ha roto o interrumpido el tracto sucesivo: el verdadero historial de la finca, a partir de un cierto punto, no se encuentra reflejado en el Registro, cuya inscripción de dominio ha quedado anticuada respecto de la dinámica civil recayente sobre la finca y, por tanto, y se encuentra contradicha extrarregistral o civilmente por las transmisiones habidas. Ante situaciones parecidas, dada la imposibilidad de resucitar a los fallecidos para que otorguen los documentos oportunos para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, el sistema hipotecario procura dotar de procedimientos ad hoc para que quien desea inscribir pueda hacerlo sin necesidad de recrear registralmente todas las transmisiones habidas entre en el pasado. Tales procedimientos parten de la base de aprovechar el folio ya abierto a la finca (sin necesidad, pues, de nueva inmatriculación de la misma) y son dos: a) el acta de notoriedad y b) el expediente de dominio. Tales procedimientos desempeñan también la misión de servir de vehículo para superar la quiebra del tracto sucesivo.

En términos generales, los asientos registrales una vez efectuados, tienen por lo general una vigencia temporal prolongada y, en muchos casos, indefinida, de conformidad con la tendencial permanencia de los derechos reales a los que otorgan publicidad. Sin embargo, casi todas las anotaciones preventivas y un buen número de notas marginales se caracterizan por ser asientos de carácter provisional, cuya pervivencia temporal se encuentra, pues, limitada por la propia legislación hipotecaria. En tales casos, los asientos pierden la vigencia por caducidad. La caducidad, es un mecanismo que no afecta a las inscripciones propiamente dichas, cuya vigencia se proyecta indefinidamente hasta que el titular registral del derecho que es objeto de publicidad consiente o insta su cancelación. La cancelación, es un acto formal que provoca la pérdida del valor (no la tachadura, desde luego) del asiento respecto del cual se practica, que en general exige cumplir requisitos parecidos a la propia toma del asiento de que se trate.

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El objeto de la propiedad inmobiliaria

Para referirse a los bienes inmuebles, verdaderos protagonistas del Registro de la Propiedad, la legislación hipotecaria suele utilizar el vocablo finca. En concreto, hablamos de finca registral. Doctrinalmente es frecuente hablar de finca material para referirse a las fincas rústicas y urbanas y distinguir a las fincas propiamente dichas de las restantes unidades registrales a las que la legislación hipotecaria permite considerar también como fincas. Puede definirse inicialmente la finca rústica como una extensión de terreno de la superficie terrestre que es objeto de tráfico unitario, para referirnos a las fincas urbanas , bastaría con remachar la idea de que se trata de un espacio poliédrico , dependiente de la imaginación y construcción humanas, que constituya un espacio independiente o susceptible de ser considerado separadamente, sea en su conjunto sea previa división. De ahí que la Ley Hipotecaria considere autónomamente la inscripción de los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté construida o, por lo menos comenzada, y los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal siempre que conste previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen.

Las fincas especiales son determinados bienes que, técnicamente, merecen la calificación de inmuebles y que, bajo el régimen de la legislación hipotecaria, son susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, pese a que no se correspondan con el concepto normal de finca. De ahí que algunos autores las denominen fincas anormales o especiales, aunque otros autores prefieren hablar de fincas funcionales. Entre ellas pueden destacarse las siguientes: a) las fincas discontinuas, consisten en explotaciones agrícolas o industriales que constituyan una unidad orgánica, aunque estén sitas o recaigan sobre fincas que no sean colindantes, en tal sentido se considerará como una finca, inscrita bajo un mismo número registral toda explotación agrícola, con o sin casa de labor, que forme una unidad orgánica, aunque esté constituida por predios no colindantes, y las explotaciones industriales que formen un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sí; b) el agua, las aguas de dominio privado con consideradas como una finca registral independiente, pero el propietario de las aguas puede ser distinto al propietario de la tierra o del predio, esto casa mal con las disposiciones propias de la vigente Ley de Aguas; las inscripciones vigentes mantendrán su vigor hasta que se produzca a los cincuenta años la transformación legal del derecho de propiedad privada en una concesión administrativa.

La legislación hipotecaria concede también el carácter de finca en sentido registral a las concesiones administrativas, siempre y cuando las facultades y prerrogativas del concesionario recaigan sobre bienes inmuebles. Se practicará en virtud de escritura pública, y en los casos en que no se requiera el otorgamiento de ésta, mediante el título mismo de concesión, y deberá expresar literalmente el pliego de condiciones generales, el traslado de la Ley o resolución administrativa de concesión y las condiciones particulares y económicas. También se inscribirán los títulos que acrediten el replanteo, la construcción, suspensión o recepción de las obras, las modificaciones de la concesión y del proyecto, la rescisión de las contratas y cualesquiera otras resoluciones administrativas o jurisdiccionales que afecten a la existencia o extensión de la concesión inscrita.

La descripción de la finca es fundamental. Al inmatricularse la finca han de constar al menos la naturaleza, situación y linderos de los inmuebles objeto de la inscripción y su medida superficial. La naturaleza radica básicamente en determinar el carácter rústico o urbano de la finca que accede al Registro. La extensión o medida superficial de las fincas materiales ha de constar en todo caso y con arreglo al sistema métrico decimal sin perjuicio de que pueda también constar la equivalencia a las medidas del país. También hay que identificar las fincas. En las rústicas, los linderos se determinarán por los cuatro puntos cardinales. En las urbanas, se fijarán por la izquierda (entrando), derecha y fondo.

La inmatriculación o primera inscripción del dominio es fundamental en el orden hipotecario y para distinguirla de las sucesivas, se le conoce comúnmente con el nombre de inmatriculación de la finca. De no estar la finca inscrita, es obvio que no podrá acceder al Registro derecho alguno constituido y recayente sobre ella, pues el Registrador no podría en forma alguna encontrar el folio real correspondiente (por ser inexistente), ni abrir un nuevo folio en base a la presentación de un título de constitución del derecho real limitado de que se trate, pues incumpliría lo establecido en el artículo de la Ley Hipotecaria. Nuestro sistema hipotecario no plantea la inscripción del dominio (ni de su transmisión) como obligatoria, ni constitutiva, sino que se trata de un acto puramente voluntario del titular dominical. El titular de cualquier derecho real impuesto sobre finca cuyo dueño no hubiere inscrito su dominio, podrá solicitar la inscripción de su derecho con sujeción a las normas prescritas en el Reglamento. La inmatriculación de fincas que no estén inscritas a
favor de persona alguna se practicará: a) mediante expediente de dominio; b) mediante el título público de su adquisición, complementado por acta de notoriedad cuando no se acredite de modo fehaciente el título adquisitivo del transmitente o enajenante; c) Mediante el certificado a que se refiere el art. 206, sólo en los casos que en el mismo se indican.

El denominado expediente de dominio es un proceso judicial de jurisdicción voluntaria, seguido ante el juzgado de 1ª Instancia del lugar en que radiquen los bienes, que conforme a las disposiciones hipotecarias puede desempeñar una triple función: 1) conseguir la inmatriculación de la finca no inscrita; 2) servir como medio para reanudar el tracto sucesivo, y 3) hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas inscritas. La pretensión básica del actor del expediente de dominio radica en conseguir acreditar la titularidad del bien, a efectos de inscripción de su dominio. Por ello una de las preocupaciones de la Ley radica en que sean citados todos y cuantos pudieran tener algo que decir sobre la pretensión dominical del actor y su toma de razón en el Registro. La Ley Hipotecaria obliga al juez a citar al procedimiento a quienes tengan algún derecho real sobre la finca, a aquel de quien procedan los bienes o a sus causahabientes, si fueren conocidos... y convocará a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada por medio de edictos; así como a los titulares de los predios colindantes... al poseedor de hecho de la finca, si fuere rústica, o al portero, o, en su defecto, a uno de los inquilinos (en el sentido de vecinos del inmueble), si fuere urbana. En el caso de que el auto judicial, una vez firme, fuese estimatorio de la pretensión del actor será título bastante para la inscripción solicitada.

Los títulos públicos de adquisición, complementados en su caso por acta de notoriedad serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción, los títulos públicos otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos, siempre que no estuviere inscrito el mismo derecho a favor de otra persona y se publiquen edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radica la finca, expedidos por el Registrador con vista de los documentos presentados. No hay en este caso, intervención judicial alguna, sino simplemente actuación del Registrador y comunicación a la colectividad a través de los edictos publicados en el Ayuntamiento de que, en el caso, se dan los requisitos siguientes: 1) inexistencia de inmatriculación de la finca sobre la que recae la titularidad dominical y, en consecuencia, de inscripción en favor de cualquier otra persona; 2) que el título adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del título público de enajenación en favor del interesado en la inmatriculación y que dicha adquisición se acredite de modo fehaciente; y 3) que la transmisión entre el dueño enajenante y el adquirente se instrumente en un título público. Si el título de adquisición no fuere público, el acta de notoriedad a la cual se incorpore aquél podrá inscribirse si de la misma resulta que ha sido cumplido lo preceptuado en las reglas 3ª y 4ª del artículo 203 de la Ley, y que las fincas están amillaradas o catastradas a nombre del titular (en definitiva, que son suyas a efectos fiscales). La propia Ley Hipotecaria parece ser consciente de la posible inseguridad de tal procedimiento de inmatriculación. Por ello el art. 207 suspende los efectos de la inmatriculación durante un período de dos años: Las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha.

La certificación de dominio de Entidades públicas se trata de un procedimiento inmatriculador diseñado en favor de las entidades públicas que el art. 206 desgrana y que se lleva a efecto mediante la correspondiente certificación administrativa. Según el citado precepto El Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios organizados que forman parte de la estructura política de aquél y las de la Iglesia Católica, cuando carezcan de título escrito de dominio, podrán inscribir el de los bienes inmuebles que les pertenezcan mediante la oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de los mismos, en la que se expresará el título de adquisición o el modo en que fueron adquiridos. En la actualidad, es sumamente dudoso el sustrato constitucional del privilegio establecido en favor de la Iglesia Católica y, en general, las pocas veces que el Tribunal Supremo ha debido enfrentarse con el precepto ha mostrado escasa comprensión hacia el tratamiento privilegiado de que son objeto las entidades públicas.

Es relativamente frecuente el supuesto de que una misma finca registral (total o parcialmente) aparezca contemplada registralmente en dos o más folios, es lo que se denomina doble inmatriculación. El supuesto plantea un complejo problema. En el caso de doble inmatriculación de una misma finca o parte de ella en folios registrales diferentes, la concordancia del Registro con la realidad podrá conseguirse conforme a las siguientes reglas: 1 ª) cuando la finca o, en todo caso, las cuotas o participaciones indivisas inscritas en diferentes folios, lo estuvieren a favor de la misma persona, la contradicción podrá salvarse, a solicitud de ésta, mediante el traslado en su caso por el Registrador, de las inscripciones o asientos posteriores al folio registral más antiguo, extendiendo al final del más moderno un asiento de cierre del mismo y si hubiese titulares de asientos posteriores afectados por el traslado será preciso el consentimiento de éstos prestado en escritura pública; 2 ª) Si la doble inmatriculación lo fuera favor de personas distintas y existiere acuerdo entre ella, a solicitud suya y con la conformidad, en su caso, de todos los interesados, expresada en escritura pública, se procederá a cancelar o rectificar el folio convenido. Lo que no se plantea en el nuevo precepto es que ocurre cuando los diversos titulares registrales no se ponen de acuerdo. ¿Quién debe ser considerado verdadero propietario o titular?. La conclusión es clara: no hay precepto legal alguno que aborde la problemática propia de la doble inmatriculación, cuya contemplación por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta además sumamente compleja. A juicio del profesor Lasarte habrían de entrar en juego las reglas generales de Derecho patrimonial, debiendo prevalecer por lo general el título y la consiguiente inmatriculación de mayor antigüedad.

La tendencial permanencia de los derechos reales no excluye la posibilidad de que las fincas inscritas sufran todo tipo de modificaciones a consecuencia de actos jurídicos de quien sea titular de ellas. Puede comprarse la finca colindante; o dividirse en seis, a causa de herencia, la finca inscrita, en cualquier momento; así como adquirirse sólo una parte de la propiedad inscrita, etc. Se practicarán en el Registro en virtud de escritura pública en que se describan las fincas a que afecten, así como las resultantes de cualquiera de dichas operaciones y las porciones restantes, cuando fuere posible, o, por lo menos, las modificaciones en la extensión y los linderos por donde se haya efectuado la segregación. Si no constare en el Registro la cabida total de las fincas, deberá expresarse en las notas marginales en que se indique la operación realizada. La agrupación de fincas consiste en reunir dos o más fincas, ya inscritas, en una nueva, a la que se adjudicará nuevo número (esto es, se abrirá un nuevo folio), realizándose las pertinentes notas marginales de referencia; podrán agruparse fincas pertenecientes a distintos propietarios, siempre que se determine, de acuerdo con lo que resulte del título, la participación indivisa que a cada uno de ellos corresponda en la finca resultante de la agrupación. La división de finca supone que una misma finca, ya inscrita, se divida en dos o más suertes o porciones y determina el cierre del folio correspondiente a la finca matriz; cada una de las fracciones se inscribirá como finca nueva y bajo número diferente, realizándose también las correspondientes notas marginales de referencia. La segregación de fincas supone separar parte de una finca inscrita para formar una nueva. Pese a ello, pueden realizarse varias segregaciones simultáneas, lo que determina que, en términos físicos o materiales, la segregación puede coincidir con la división. La diferencia entre segregación y división radica que la segregación no genera el cierre del folio correspondiente a la finca matriz, ya que se inscribirá la porción segregada con número diferente, expresándose esta circunstancia al margen de la inscripción de propiedad de la finca matriz. La agregación de fincas Consiste en anexionar a una finca inscrita otras fincas o porciones asimismo inscritas, sin que la finca mayor o absorbente pierda su numeración registral, ni se cierre el folio a ella correspondiente. La inscripción correspondiente se practicará en el folio de la finca mayor, sin alterar su numeración, pero expresándose en ella la nueva descripción resultante y la procedencia de las unidas, con las cargas que las afecten. Se harán, además, las oportunas notas marginales de referencia. Respecto de la agregación, se requiere que la finca absorbente tenga una extensión que represente, por lo menos, el quíntuplo de la suma de las que se agreguen.

En tal sentido, el objeto fundamental del sistema registral radica en ofrecer la debida publicidad de los derechos recayentes sobre los bienes inmuebles y, por tanto, la previa constancia de las fincas registrales no es sino un supuesto instrumental del sistema. El Registro de la Propiedad nació para facilitar el tráfico jurídico-inmobiliario y vitalizar el crédito territorial, asentado en la garantía proporcionada por el valor de la tierra. Por tanto al Registro de la Propiedad lo que le interesa ante todo y sobre todo es la publicidad de la situación jurídico-real que se tome como punto de partida. Se declaran inscribibles sólo los actos y contratos, en cuya virtud se crean o se modifican los derechos reales propiamente dichos. Se inscribirán ante todo: a) los títulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos; b) los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos,servidumbres y otros cualesquiera reales; c) los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen algunos bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado; d) los títulos de adquisición de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenezcan al Estado, o a las Corporaciones civiles o eclesiásticas, con sujeción a lo establecido en las leyes o reglamentos. El objeto es declarar inscribibles los derechos reales que recaigan sobre los bienes inmuebles. Partiendo del principio de que en la creación de los derechos reales juega la denominada doctrina del numerus apertus, carece de sentido a estas alturas esforzarse en la enumeración o descripción de las figuras de derechos reales para, después, hablar de “otros cualesquiera (derechos) reales. De añadidura, semejante expresión legal nunca ha sido determinante de si debía ser entendida en sentido favorable a la libertad de creación de derechos reales o en sentido contrario. En todo caso quede claro que se utiliza el vocablo título en sentido material: como causa originadora de la mutación jurídico-real. De ahí que sea más correcto, en definitiva, hablar de actos y contratos inscribibles.

El Reglamento Hipotecario dispone que en las inscripciones no se expresarán, en ningún caso, las estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de transcendencia real. Semejante prohibición, no obstante, la desconoce la propia legislación hipotecaria en más de un caso, dando entrada al Registro a derechos que, sin ser técnica y propiamente reales, exceden del ámbito interpersonal de los contratantes y que, a través de su inscripción acaban por adquirir eficacia erga omnes y, en particular, frente a a cualquier adquirente posterior del correspondiente inmueble. Existe la posibilidad de inscripción de: a) los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos; b) el arrendamiento con opción de compra; c) el derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas. La susceptibilidad de inscripción de los arrendamientos sometidos a la legislación especial (rústica o urbana) no tenía sentido, ni por consiguiente solía practicarse. Actualmente, por obra y gracia de la disposición adicional segunda de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 2911994, de 24 de noviembre), la redacción del artículo 2.5.° de la Ley Hipotecaria es la siguiente: [...se inscribirán...] los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos. No obstante, la Ley 4/2013 de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas indica que para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad. Serán títulos suficientes para practicar la inscripción del arrendamiento [urbano] en el Registro de la propiedad la escritura pública notarial o la elavación a escritura pública del documento privado de este contrato. El derecho de opción de compra es también susceptible de inscripción, bien se trate de un contrato ad hoc o de un pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, a tal efecto requiere el precepto reglamentario que la opción de compra además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes: 1) convenio expreso de las partes para que se inscriba; 2) precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción; y 3) plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años. En cuanto a los arrendamientos rústicos, la Ley de 1980 creó un registro que no fue desarrollado. Es evidente que los arrendamiento rústicos pueden acceder al Registro de la Propiedad conforma a las reglas generales.

Se inscribirán también en el Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes. La Ley pretende, de una parte, facilitar la función calificadora del Registrador. Por otra parte la previsión legal pretende dar publicidad general de la falta de capacidad dispositiva del titular registral correspondiente. Pero la constancia de tal circunstancia no es obligatoria. En consecuencia, en caso de que la incapacidad de una persona, judicialmente declarada (enajenado mental, pródigo, concursado o quebrado), no obre en el Registro, quien adquiera de ella no será protegido por el Registro de la Propiedad, pese a la falta de inscripción de tal dato personal. Sin embargo en su caso, el tercero hipotecario seguirá manteniendo una posición inexpugnable. Obviamente, la inscripción de las resoluciones judiciales ha de adecuarse a la regla básica del Registro español en cuya virtud abren folio las fincas y no las personas que ostenten derechos sobre ellas: folio real. No obstante, la existencia del Libro de incapacitados y los índices generalmente, permiten superar dicha falta de concordancia.

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Derecho Hipotecario y Registro de la Propiedad

Coincidiendo con el período codificador, en la mayor parte de los países europeos se puso de manifiesto la necesidad de dotar a las relaciones jurídico-inmobiliarias y, en particular, a la titulación formal del propietario de unas dosis de seguridad mayores que las conocidas en anteriores épocas históricas. Hasta entonces, únicamente la publicidad posesoria había servido como factor externo del ejercicio del señorío sobre las cosas. Era necesario encontrar un nuevo rumbo normativo que permitiese salir de la maraña de hipotecas y cargas ocultas características de la situación precedente y lograr la instauración de un verdadero procedimiento de publicidad de carácter instrumental que llevó a la creación de los Registros de inmuebles.

El conjunto de reglas atinentes a la publicidad jurídico-inmobiliaria se denomina en España Derecho hipotecario o  Derecho inmobiliario registral. Sin duda esta última es más precisa, aunque se suele utilizar la más breve. La denominación de Derecho hipotecario se impuso ya en el siglo XIX, dada la verdadera revolución normativa que supuso la promulgación de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861. La circunstancia más llamativa del sistema normativo español, en el momento de su publicación, radica precisamente en la precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del propio Código Civil. El mantenimiento de ambas disposiciones legales y las necesidades del lenguaje obligan a referirse a normas civiles, de un lado, y, de otro, a normas o consideraciones hipotecarias. La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria se debió fundamentalmente al recurrente retraso que el denominado “problema foral” imprimió a la codificación civil , a las consecuencias prácticas del fenómeno de la desamortización y a la dinamización de la economía y la seguridad de los capitales invertidos en las grandes obras públicas , así como el naciente proceso de industrialización. Tales fenómenos trajeron consigo que las fuerzas económicas impulsaran la creación de un sistema hipotecario que agilizase y fortaleciese el crédito territorial y permitiera clarificar la situación de la propiedad inmobiliaria.

A la sociedad en general, y en especial a los poderes públicos, le interesa que determinados hechos, actos o negocios jurídicos relativos a los diversos sujetos de derecho sean o puedan ser reconocidos por los restantes miembros de la comunidad, por ello, el Registro Civil debe acoger el nacimiento, matrimonio, defunción de las personas; las asociaciones y las fundaciones se inscribirán en registros; la Ley prevee un registro para los arrendamientos rústicos y los bienes de interés cultural, etc. De este modo, los registros proporcionan publicidad a cualquier circunstancia o eventualidad, que sea de interés general y que se haya inscrito en el correspondiente registro. La relevancia del Registro de la Propiedad, en sentido es particularmente notoria y referente indiscutible del actual sistema crediticio y, en general, de las transacciones jurídico-inmobiliarias. Consiste en un registro, gestionado por una oficina u organismo público que, de forma oficial, dedicado especialmente a reflejar la constitución y dinámica de los derechos reales (desde la propiedad propiamente dicha hasta el derecho de opción bajo ciertas condiciones) que afecten a bienes inmuebles, con las siguientes características:  a) toda persona tiene derecho a acceder al contenido del Registro, para informarse de los derechos recayentes sobre las fincas inscritas; b) cada una de las oficinas registrales existentes en España se encuentra bajo la salvaguarda de un técnico en Derecho, especialmente cualificado y seleccionado mediante oposiciones libres: el Registrador de la Propiedad; c) publicidad formal del Registro de la Propiedad, a través del acceso al contenido del Registro, siempre que el consultante tenga interés conocido o legítimo, a juicio del Registrador, con los medios siguientes: 1) exhibición (o consulta directa) de los diversos libros registrales respecto de las fincas o derechos que interesen al consultante; 2) nota simple informativa: emitida por el Registrador a petición verbal o escrita del interesado, dicho documento es meramente informativo y, por tanto, carece del valor de documento público; y 3) certificación registral, que requiere ser solicitada por escrito y, una vez emitida por el Registrador, tiene valor de documento público, haciendo fe del contenido del Registro y generando responsabilidad del Registrador en caso de omisión, inexactitud o falsedad.

El Registro funciona mediante el sistema del folio real y los libros registrales: a) Folio real y Libro de Inscripciones: los verdaderos protagonistas de su contenido son los bienes inmuebles que a él acceden y no las personas que ostentan derechos sobre los mismos, ya que los bienes raíces o inmuebles perduran más que sus dueños y son perfectamente identificables, por tanto, el Registro de la Propiedad dedica un folio (o varios) a cada finca, así, frente al sistema de folio personal, se opta por el sistema del folio real; b) Libros índices, o índices que tradicionalmente se han llevado como libros y a partir del Real Decreto de 1977, por el sistema de fichas, índices alfabéticos que se refieren indistintamente a 1) fincas (distinguiendo entre rústicas, urbanas y las denominadas anormales o especiales) y 2) personas, que sean titulares de derechos reales sobre bienes inscritos; c) Libro Diario o Diario de operaciones del Registro, en él se han de anotar, con referencia explícita incluso a la hora concreta de ingreso en el Registro, todos los documentos que se presenten en la oficina registral, para ello se extiende el denominado asiento de presentación, cuya hora y fecha son determinantes de la propia antigüedad o prioridad temporal de las inscripciones; d) Libro-Registro de entrada, carece de verdadera eficacia (en cuanto no resulta determinante a efectos de la fecha de las inscripciones), dado que se configura como un mero auxilio del Libro Diario, aunque simultáneamente garantiza el funcionamiento regular del Registro y del orden de despacho por el Registrador de los documentos presentados a calificación; e) Libro de alteraciones, especialmente dedicado a la inscripción de las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras (resoluciones judiciales) por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes (se le ha denominado “Libro de Incapacitados”); y f) otros libros del Registro, se prevén la existencia de un libro especialmente destinado a la constancia registral de las anotaciones de suspensión por defectos subsanables de mandamientos judiciales dictados en causa criminal o en procedimiento laboral o de embargos administrativos por débitos a la Hacienda pública, asimismo, existe en cada Registro un inventario o una relación de los legajos que han de realizar los Registradores, también existe un Libro de estadística que ha de llevarse en cada Registro. Una vez centralizados el conjunto de los datos estadísticos, son publicados anualmente por la propia Dirección General de los Registros y del Notariado a través del correspondiente Anuario.

La existencia de la figura del Registrador viene requerida por el presupuesto de que al Registro de la Propiedad sólo tienen acceso los derechos reales inmobiliarios (por excepción, también algunos derechos de carácter personal), siempre que se encuentren documentados en un título público y hayan sido objeto de calificación registral. Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, la función calificadora del Registrador comprenderá: la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos; la capacidad de los otorgantes; y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas. Se trata de un función técnica de gran importancia y cuyo desempeño requiere una sólida formación en Derecho privado. En cada Registro existe un Registrador, que tiene el carácter de funcionario público a todos los efectos legales. La competencia en esta materia es estrictamente territorial, por distritos hipotecarios, cuyo número en todo el territorio nacional no llega a los novecientos. La condición de Registrador, al igual que la de Notario, también funcionario público, se adquiere en virtud de libre oposición que ha garantizado un alto nivel de preparación técnica en quienes obtienen la plaza para el desempeño de tales profesiones.

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Derecho Civil. La ejecución de la hipoteca

En caso de incumplimiento de la obligación asegurada, es obvio que el acreedor hipotecario puede instar la ejecución de la hipoteca. Ejecutar la hipoteca significa tanto como promover la enajenación de las cosas sujetas a la garantía para cobrar el crédito garantizado, pues, como sabemos, dada la prohibición del pacto comisorio es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor. La finalidad perseguida por el acreedor es cobrar cuanto se le debe. Para ello cuenta con una serie de especiales procedimientos, de carácter ejecutivo, que facilitan extraordinariamente su objetivo de venta de los bienes sometidos a la hipoteca.

El acreedor hipotecario cuenta a su favor con la posibilidad de reclamar en cuanto mero acreedor, dado que su condición es doble. Es un acreedor, pero con un crédito especialmente garantizado. Esto, obliga a destacar que el acreedor hipotecario, procesalmente hablando, cuenta a su favor tanto con una acción de carácter real cuanto con una acción de carácter personal.

El ejercicio de la acción personal por el acreedor hipotecario supondría la culminación del correspondiente juicio declarativo en búsqueda de una sentencia de condena que, posteriormente, podría ser objeto de la correspondiente ejecución. Al incorporarse al crédito la garantía hipotecaria, el acreedor cuenta a su favor con una acción real de naturaleza ejecutiva que puede instrumentar a través de cualquiera de los siguientes procedimientos: 1) el procedimiento judicial sumario regulado en la propia Ley Hipotecaria; 2) el procedimiento ejecutivo ordinario regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil; 3) en caso de pacto expreso, el procedimiento extrajudicial.

En la mayoría de los supuestos de incumplimiento de la obligación asegurada, el acreedor hipotecario ejercita sus derechos a través del llamado procedimiento judicial sumario, regulado con gran detalle en la propia Ley Hipotecaria. Tal procedimiento fue introducido por la reforma hipotecaria de 1909 y, con posterioridad, la Ley 19/1986 dispuso importantes modificaciones en el tenor literal del art. 131 de la Ley Hipotecaria. Aunque la mayor de las escrituras de hipoteca otorgadas en favor de los Bancos contienen una referencia expresa al artículo 131, el procedimiento judicial sumario no requiere propiamente hablando pacto expreso entre las partes. El procedimiento judicial sumario resulta aplicable aunque las partes no hayan establecido convenio al respecto, por tratarse de una norma de carácter procesal de contenido imperativo. Los requisitos son los siguientes: 1) que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, 2) que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones. El procedimiento judicial sumario se inicia a través de la oportuna demanda y la acreditación de haber requerido al deudor de pago. Si procede la admisión de la demanda, y se han unido a ella los documentos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil (entre los que asume gran protagonismo el requerimiento de pago al deudor), se reclamará del registrador certificación en la que consten los extremos.

El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere. La referida certificación viene a ser una especie de radiografía jurídica de la situación de la finca hipotecada en el momento de iniciación del procedimiento de ejecución yconstituye una pieza clave del mismo. Seguidamente, a instancia asimismo del actor, el juez debe ordenar la subasta de la finca a través de los oportunos edictos. Para participar en la subasta como postor es necesario consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones o prestar un aval bancario equivalente al 30 por 100 del valor dado al bien objeto de subasta. Si existe rematante o adjudicatario del bien, aprobará el Juez el remate en el mismo acto o en el día siguiente y el rematante habrá de abonar la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate. Terminado el procedimiento mediante la adjudicación del bien hipotecado al rematante, el deudor ejecutado pierde la propiedad del bien y el acreedor hipotecario ha consumado o consumido la acción hipotecaria. Sin embargo, el resultado de la subasta no implica necesariamente que haya sobrante en relación con el crédito del actor. De existir crédito pendiente, el actor podrá ejercitar la acción correspondiente, una vez concluido el procedimiento judicial sumario, normalmente a través del juicio ejecutivo ordinario.Si el deudor no atiende el requerimiento de pago el actor podrá pedir que se le confiera la administración o posesión interina de la finca, si así se hubiese pactado en la escritura de constitución de la hipoteca o tuviere reconocido expresamente ese derecho por alguna Ley. Verificado el remate o la adjudicación y consignado, en su caso, el precio, se dictará de oficio auto aprobándolos y ordenando la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor y, en su caso, la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de aquélla, el Juez ordena al Registrador de la propiedad que lleve a cabo la cancelación de la hipoteca que ha dado lugar a la ejecución y, que por tanto, ha quedado extinguida. Pero, en caso de existencia de hipotecas de peor rango o cualesquiera otras inscripciones o anotaciones posteriores a la inscripción de la hipoteca que ha causado la ejecución, todas las cargas de inferior rango registral han de ser objeto igualmente de cancelación. Esto es, las cargas posteriores no afectan ni vinculan al rematante; el cual únicamente ha de atender en consecuencia a la posible existencia de cargas o derechos preferentes respecto de la hipoteca objeto de ejecución. Los arrendamientos anteriores a la constitución de la hipoteca deberían considerarse subsistentes. En cambio, los celebrados con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, con carácter general deberían declararse extinguidos. A partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la subasta judicial ha dejado de ser el único medio para la realización de los bienes hipotecados, pues puede haber realización por convenio o por persona o entidad especializada.

El procedimiento ejecutivo ordinario previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que está fuera de toda duda su posibilidad. la incoación del procedimiento ejecutivo ordinario puede llevarse a efecto tanto si los bienes hipotecados pertenecen aún al deudor hipotecario cuanto si han pasado a manos de un tercer poseedor. En el caso de que la culminación del procedimiento judicial sumario no haya resultado bastante (supuesto infrecuente), agotado el valor de los bienes especialmente hipotecados, el acreedor hipotecario seguirá contando con la posibilidad de ejercitar el juicio ejecutivo ordinario por el crédito restante, embargando otros bienes. A través del título ejecutivo representado por la primera copia de la escritura pública de constitución de la hipoteca, podrá reclamar por vía ejecutiva siguiendo el orden de embargos previstos. El requerimiento notarial o judicial al deudor se encuentra regulado: si a la demanda ejecutiva se acompaña acta notarial del requerimiento de pago realizado con al menos diez días de antelación no será necesario practicarlo judicialmente; de no haberse realizado requerimiento notarial válido, se requerirá de pago al ejecutarlo en el marco del propio procedimiento ejecutivo, habiendo de pagar aquél en el acto. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

Junto a los anteriores procedimientos, la legislación hipotecaria ha considerado oportuno permitir el pacto relativo a la venta o ejecución extrajudicial del bien hipotecado. El procedimiento extrajudicial ha sido siempre algo extravagante en la práctica hipotecaria, siendo utilizado escasísimamente desde su inicial admisión en el Reglamento Hipotecario. Es normal considerar que la procedencia del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria requiere pacto expreso entre las partes. La ejecución extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora.

Pese a la declaración general del Código relativa a que las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años, la primigenia Ley hipotecaria (1861) optó por establecer un plazo veinteñal de prescripción para la acción hipotecaria. Siguiéndola, la primera proposición del art. 1.964 del Código Civil dispone textualmente que la acción hipotecaria prescribe a los veinte años, indicando a continuación que las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción a los quince.

La hipoteca en cuanto derecho real accesorio constituido en garantía del cumplimiento de la obligación garantizada ha de seguir la propia suerte de la propia obligación principal. De tal manera, que si, por ejemplo, se ha llevado a cabo el pago de la obligación asegurada, es obvio que el derecho real de hipoteca habrá perdido su propia razón de ser. Sin embargo, registralmente hablando, pueda seguir vigente la hipoteca, pese a la extinción de la obligación principal, cuanto que no obstante la pervivencia de la obligación asegurada, resulte extinguida la hipoteca o, al menos, desaparezca su eficacia propia. En el primer sentido, el propio art. 179 del Reglamento Hipotecario dispone que aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la correspondiente inscripción de hipoteca sino en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor... o en su defecto en virtud de ejecutoria judicial. El mismo efecto extintivo de la hipoteca, se da en otros casos que, atendiendo a la práctica, pueden considerarse extraños o marginales en el cotidiano desenvolvimiento de las relaciones sociales, así, el derecho real de hipoteca puede resultar extinguido en los siguientes supuestos : 1) cuando tenga lugar la pérdida total de la cosa inmueble gravada, 2) en los casos en que, a consecuencia de lo que coloquialmente se denominan renegociación de la deuda, y 3) si el acreedor hipotecario, motu propio y debido a cualesquiera circunstancias (siempre que no atenten contra el orden público o tengan base fraudulenta), renuncia a la hipoteca y otorga escritura de cancelación, pese a no condonar la obligación principal.

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Derecho Civil. El objeto de la garantía hipotecaria

En términos generales, la expresión extensión de la hipoteca puede entenderse referida tanto al propio alcance y extensión de la obligación garantizada cuanto a la determinación exacta del conjunto de bienes y derechos que quedan afectos a la garantía hipotecaria.

La Ley Hipotecaria se preocupa de establecer una serie de reglas tendentes a determinar hasta qué extremo quedan afectados los bienes gravados por la responsabilidad hipotecaria. 1) La extensión natural de la hipoteca, aunque en las correspondientes escritura e inscripción, la hipoteca quede referida exclusivamente al bien o derecho inmobiliario objeto de la garantía, ésta se extiende naturalmente a b) las accesiones naturales (accesiones propiamente dichas, y sólo en virtud de la accesión de inmueble a inmueble), b) a las mejoras realizadas en la cosa (las mejoras [de la finca hipotecada], que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes), c) indemnizaciones (concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública; d) otros aspectos (la hipoteca se extiende a cualesquiera servidumbres de las que el predio hipotecado sea simultáneamente predio dominante, por ser inseparables del propio dominio; en el caso de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, se extiende a la copropiedad sobre los elementos comunes del edificio; y la hipoteca se extenderá al exceso de cabida de la finca hipotecada que se haya hecho constar en el Registro con posterioridad a la inscripción de aquélla). 2) La hipoteca no se extiende a los bienes muebles, frutos y rentas del bien hipotecado, sin embargo, la propia Ley permite el pacto en contrario y éste es sumamente frecuente, casi cláusula de estilo. En tal caso, cabe hablar de extensión convencional de la hipoteca, la cual afectará también los referidos muebles, frutos y rentas del objeto de la garantía. 3) La extensión objetiva de la hipoteca respecto al tercer poseedor, lo dicho respecto de la extensión objetiva de la hipoteca ha de entenderse referido en exclusiva a las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante, pues en caso de que la finca hipotecada sea propiedad de cualquier otro adquirente (tercer poseedor), las reglas vistas sufren ciertas modificaciones de importancia. Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo.

La legislación hipotecaria española, asentada en el llamado principio de especialidad, requiere desde la publicación de la Ley Hipotecaria de 1861 que, en el caso de que la hipoteca haya de afectar a varias fincas o derechos reales inmobiliarios (o a cuotas indivisas de ellos), se determine desde el momento de su constitución hasta dónde alcanza la responsabilidad hipotecaria de las diversas fincas, derechos o cuotas indivisas. Se rechaza así la hipotética admisión de cualquier clase de hipoteca solidaria, partiendo del principio de que debe quedar identificada la responsabilidad real de los bienes sujetos a gravamen. Puede haber varios casos: a) agrupación o agregación de fincas (el titular de la finca gravada pueda actuar con libertad en el tráfico, bien sea adquiriendo fincas colindantes o construyendo nuevas edificaciones sobre los terrenos hipotecados, sin que tales nuevos bienes se encuentren también sometidos a la garantía hipotecaria), b) división o segregación de la finca hipotecada (si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor), c) la cotitularidad del crédito hipotecario (es preciso saber si la obligación es mancomunada o solidaria, las inscripciones de partes indivisas una finca o de un derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos, que permitan conocerla indudablemente), d) la hipoteca de cuotas indivisas (si se tratare de hipotecar varios derechos integrantes del dominio o participaciones pro indiviso de una finca o derecho, podrán acordar los propietarios o titulares respectivos... la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de los derechos, sin que sea necesaria la previa distribución), e) la hipoteca conjunta sobre edificios en régimen de propiedad horizontal (el acreedor hipotecario sólo podrá hacer efectivo su derecho en estos casos, dirigiéndose contra la totalidad del edificio, pero desde la aprobación de la vigente Ley de Propiedad Horizontal el supuesto de hecho contemplado en el referido artículo es raro.

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Derecho Civil. Las obligaciones garantizadas en la hipoteca

La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria. La ley hipotecaria contempla, con cierto detalle las hipotecas constituidas en garantía de: 1) obligaciones futuras, 2) obligaciones sometidas a condición suspensiva o resolutoria, 3) títulos transmisibles por endoso o al portador, 4) cuentas corrientes de crédito, y 5) rentas o prestaciones periódicas. Las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada y el de los intereses, si se hubiesen estipulado». La exacta determinación del importe de la obligación asegurada es absolutamente necesario, en todo caso: no cabe constituir hipoteca alguna sin expresar el importe de la obligación garantizada.

Según quede configurada la obligación asegurada en la inscripción registral, se suele distinguir entre hipoteca de tráfico e hipoteca de seguridad. La utilidad de estas expresiones es muy relativa.  Antes de su generalización en el mundo bancario y financiero, la distinción entre la hipoteca de tráfico y la hipoteca de seguridad fue fundamentalmente una construcción doctrinal tomada prestada de la legislación y de la doctrina alemana. Tendríamos: a) hipoteca de tráfico u ordinaria (aquellos supuestos en que la obligación es cierta y, además, su cuantía queda determinada en la propia inscripción registral y conocible por tanto a través del Registro de la Propiedad); b) hipoteca de seguridad (la hipoteca asegura el cumplimiento de una obligación cuya cuantía no se halla determinada, de forma segura y concreta, en la inscripción registral ; o bien de una obligación cuya existencia en el futuro es incierta o dudosa (obligaciones futuras o sometidas a condición, por ejemplo), por lo que la exacta identificación del crédito hipotecario no puede deducirse del Registro de la Propiedad, por lo que tales circunstancias habrán de determinarse extraregistralmente en el momento oportuno; c) hipoteca de máximo (es un subtipo o derivación de la anterior (obligación incierta o de cuantía indeterminada), en la que registralmente consta sin embargo el importe máximo del crédito asegurado, son la mayor parte de las hipotecas, incluidas las más numerosas: las de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda.

La Ley Hipotecaria parte del presupuesto de que, si la obligación garantizada produce intereses remuneratorios, la hipoteca cubre también el pago de ellos. Aun en el caso de no existir pacto al respecto, entrarán en juego los intereses legales. Sin embargo, serán raramente aplicables, pues el crédito territorial es una actividad típica de las instituciones financieras y, por tanto, las cláusulas de estilo prestan particular atención a la fijación de los intereses remuneratorios convencionales, así como a los intereses moratorios y a los gastos y costas que, en su caso, pudieran generar el impago y la ejecución hipotecaria.

En el supuesto de que, llegado el momento de ejecución, el titular registral de los bienes hipotecados sea cualquier persona distinta al deudor hipotecante (el denominado tercer poseedor), la hipoteca asegura únicamente los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto en contrario incorporado a la escritura constitutiva. En relación con el tercer poseedor, en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor, el tercer poseedor podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien.

Cuando se da continuidad de la pertenencia de los bienes al deudor hipotecario, no hay tasa temporal para los intereses: los bienes responden por todos los intereses impagados, por antiguos que sean, siempre que no hayan prescrito (prescriben, conforme al artículo 1966 del Código Civil, a los cinco años; pero dicho plazo, claro, es susceptible de interrupción conforme a las reglas generales).

Conviene resaltar que la detallada regulación de los intereses se debe a la razón de que el Registro informa del momento constitutivo de la hipoteca, pero no del alcance concreto de la obligación de intereses en cualquier momento posterior. Por tanto, un eventual adquirente de la finca hipotecada, sólo a través de la cláusula inscrita puede conocer hasta dónde, en el peor de los casos, le afecta la responsabilidad hipotecaria. También ha de precisarse que aunque el supuesto que se produce cuando hay un tercer adquirente de la finca hipotecada, los preceptos transcritos hablan de tercero perjudicado y no de tercer poseedor, así pues, la expresión relativa al eventual tercero perjudicado ha de considerarse dirigida a proteger a cualquier otra persona que, con posterioridad a la constitución de la hipoteca de que se trate.

Por tanto, el alcance de la obligación de intereses debe quedar nítidamente establecido. De ahí que la Ley Hipotecaria se preocupe de determinar que, respecto de terceros, el pacto sobre intereses sólo pueda abarcar, como tope, el período temporal de cinco años. Y ello cuando exista pacto expreso al constituir la hipoteca, pues, en caso contrario, de forma natural, la hipoteca sólo garantizará los intereses de las dos últimas anualidades y la parte vencida de la anualidad corriente. Por las mismas razones, la Dirección General de los Registros y del Notariado no considera susceptible de inscripción registral los posibles pactos en cuya virtud las partes incorporen el anatocismo a una obligación pecuniaria.

La alta tasa de inflación característica de España durante décadas ha determinado que los intereses hipotecarios hayan sido igualmente muy altos y además inamovibles hasta prácticamente la década de los 80, en la que se ha logrado reducir la inflación a términos razonables. Así pues, la admisión de la inscripción de las cláusulas de interés variable se encuentra fuera de discusión, al tiempo que, por fortuna, los tipos de interés siguen descendiendo, aunque sea en centésimas, de forma paulatina. Por ello, la Dirección General de los Registros y del Notariado exige que los intereses variables puedan determinarse mediante cláusulas específicas tanto al alza como a la baja y en relación con un tipo de referencia de carácter objetivo que, por tanto, no dependa de la parte acreedora y cuya fórmula matemática de aplicación se incorpore a la escritura.

Aunque la Ley Hipotecaria no hace referencia a los intereses moratorios, hoy día constituyen cláusula de estilo. Mediante pacto expreso, los intereses nacidos a consecuencia del incumplimiento de la obligación garantizada pueden también quedar asegurados mediante la hipoteca , pero el acuerdo expreso debe reunir los requisitos siguientes: 1) establecerse nítidamente de forma diferenciada respecto de los intereses remuneratorios; 2) determinación de un tipo propio de interés respecto de los moratorios (coincida o no con el establecido para los remuneratorios) o, en su caso, un tope máximo de responsabilidad por razón de ellos; 3) respetar, sumados a los remuneratorios, el plazo máximo de cinco años establecido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

En virtud de pacto expreso, la garantía hipotecaria suele extenderse también a las costas y gastos que tengan relación con la propia dinámica de la relación hipotecaria. Entre las costas, obviamente alcanzan peculiar relevancia las propias costas judiciales que, en su caso, pudiera originar la propia ejecución hipotecaria o el ejercicio de la acción de devastación. Los gastos han de reducirse, a las cantidades abonadas por el acreedor para evitar el perjuicio de la cosa hipotecada o por acuerdo expreso con el deudor. La incertidumbre que pesa sobre tales gastos conlleva que, en su caso, el pacto a ellos relativo haya de concretarse de forma tal que la hipoteca quede configurada como una hipoteca de máximo.

Las especialidades hipotecarias en relación a la obligación asegurada son las siguientes: a) obligaciones futuras y sometidas a condición (son varias: a) obligaciones futuras y sometidas a condición suspensiva; b) obligaciones sometidas a condición resolutoria; c) obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador; d) cuentas corrientes de crédito; e) rentas o prestaciones periódicas; e) la hipoteca unilateral (la llamada hipoteca testamentaria puede inscribirse por el mero hecho de haberla establecido el testador en favor de alguno de sus herederos o legatarios).

La cosa o el derecho a hipotecar deben encontrarse previamente inscritos en el propio Registro de la Propiedad de acuerdo con el principio de tracto sucesivo. La Ley Hipotecaria establece que podrán ser hipotecados: 1) los bienes inmuebles susceptibles de inscripción; y 2) los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos bienes (es decir, los derechos reales inmobiliarios).

Atendiendo a ciertas peculiaridades del objeto sobre el que recaen, la regulación de la Ley Hipotecaria consideró oportuno establecer una serie de reglas especiales: a) la hipoteca del derecho de usufructo (frente a la tradición romanista, el usufructuario podrá enajenar su derecho de usufructo y, por tanto, no hay objeción alguna a que el derecho de usufructo, considerado en general sea susceptible de hipoteca);  b) la hipoteca de la nuda propiedad (si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario, más la hipoteca de la nuda propiedad es claramente excepcional en la práctica; c) la hipoteca de los bienes previamente hipotecados (en nuestro sistema normativo, los bienes que reúnan las condiciones de ser simultáneamente inmuebles y enajenables son susceptibles de ser hipotecados varias veces, en consecuencia, resulta posible (y es relativamente frecuente; ahora sí) que sobre un mismo bien recaigan varias (y sucesivas) hipotecas, que tanto coloquial cuanto registralmente se identifican por su respectivo ordinal (primera, segunda, tercera...hipoteca); d) la subhipoteca (el acreedor hipotecario inicial pasa a ser subhipotecante (o deudor subhipotecante) mientras que el titular de la subhipoteca ha de ser calificado como acreedor subhipotecario o subhipotecario a secas); e) la hipoteca del derecho de superficie y otros derechos análogos (son susceptibles de hipoteca los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real); f) la hipoteca de las concesiones administrativas (de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios y terrenos que, no estando directa y exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al d ominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario;  g) la hipoteca del retracto convencional y de los bienes vendidos con pacto de retro (ambas eventualidades están referidas al mismo supuesto, si bien contemplado desde perspectiva diversa y contrapuesta, la hipoteca del derecho de retracto convencional limita sus efectos a la posibilidad de que el acreedor hipotecario, subrogándose en la posición del vendedor, lleve a efecto el pacto de retro y retraiga los bienes objeto de venta, por su parte, la hipoteca de los bienes comprados con pacto de retro, durante el período de vigencia temporal del retracto, es aún más anómala); h) la hipoteca de los bienes litigiosos (si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente [en el Registro de la Propiedad], o si se hace constar en la inscripc ión que el acreedor tenía conocimiento del litigio, pero en cualquiera de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito; i) la hipoteca de los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas (habrá de quedar extinguida, en su caso, al resolverse el derecho del hipotecante; j) la hipoteca de los pisos y/o locales sometidos al régimen de propiedad horizontal (la construcción de cualquier edificio presupone una financiación garantizada con la correspondiente hipoteca recayente sobre los pisos y locales del correspondiente edificio; k) la hipoteca del remate (la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha incorporado un nuevo número al art. 107 de la Ley Hipotecaria, en cuya virtud también puede hipotecarse el derecho de rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial, una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio a favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados, el rematante cuenta con un período de veinte días para consignar el precio total del remate, es decir, la diferencia entre lo depositado antes de la subasta y el precio total del remate.

Los derechos reales no hipotecables son las servidumbres ( no pueden hipotecarse las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada), los usufructos legales (excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil) y a los derechos de uso y habitación (tales derechos han de ser considerados personalísimos. Por tanto, las facultades que atribuyen a sus titulares sólo pueden ser ejercitadas por ellos mismos y «no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título).

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Derecho Civil. La hipoteca inmobiliaria

El Código Civil español sólo dedica a la hipoteca siete artículos. La parca regulación del Código Civil, pues, es sólo un trasunto compendiado y extraordinariamente resumido de las características del Derecho hipotecario y del sistema registral inmobiliario instaurado por la Ley Hipotecaria ya vigente.

Puede decirse que la concepción actual de la hipoteca se entronca con las reformas legislativas del siglo XIX. Así pues, la Ley hipotecaria de 1861 y el Código Civil ofrecen una regulación de la hipoteca que tiene escasa familiaridad con las características de épocas pasadas, y en particular con lo que en Roma se denominaba hipoteca, ya que en esta cabía constituir la hipoteca de forma tácita, basada en la presunción de la voluntad de la persona que la constituía; no se requería formalidad en su constitución, sino que bastaba el simple convenio, pese al carácter generalmente formalista; el mismo Gayo enseñaba que podían quedar sometidos a hipoteca tanto los bienes dados en garantía, cuanto los restantes bienes “actuales” del deudor e,
incluso, los bienes futuros.

La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida, algo parecido ocurre con la prohibición del pacto comisorio, aplicable a prenda y a hipoteca recogida en el artículo.

La hipoteca es el derecho inscrito en el Registro de la Propiedad que otorga la sujeción inmediata de ciertos bienes inmuebles ajenos que, continuando en posesión de su dueño, quedan afectos en garantía al cumplimiento de una obligación principal y eventualmente a su venta o adjudicación en subasta pública.

La definición anterior requiere ser completada con la explicación de sus diversos elementos y ,sobre todo, con la exposición del verdadero significado económico de la hipoteca en el tráfico económico: a) la inscripción registral como requisito constitutivo (determinante para su propio nacimiento o
constitución; b) la hipoteca como derecho de garantía de carácter accesorio (requiere o presupone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura y garantiza, técnicamente hablando, se le suele denominar obligación garantizada); c) la hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio (el acreedor no puede ejercer el goce posesorio); d) la hipoteca como instrumento crediticio.

Los historiadores económicos han repetido hasta la saciedad que sin la creación de los Bancos Centrales y los Bancos Hipotecarios de los países europeos, el estancamiento económico y la concentración de la tenencia de la tierra en pocas manos hubieran imposibilitado la realización de grandes obras públicas y el advenimiento de la era industrial. La creación de la hipoteca en su formulación contemporánea, conectada con la instrumentación pública a cargo de los Notarios y la garantía que implica la llevanza del Registro de la Propiedad por juristas de gran formación y de pulcritud acreditada, ha sido posiblemente la institución jurídica que, en menor tiempo, ha obtenido un triunfo más esplendoroso.

Generalmente, la clasificación de las hipotecas se realiza atendiendo a varios criterios. En primer lugar, habría de atenderse a la básica diferenciación entre que la hipoteca nazca a consecuencia de un acto de autonomía privada o, por el contrario, a consecuencia de una disposición legal expresa: hipotecas voluntarias e hipotecas legales, por consiguiente. Con anterioridad a Ley Hipotecaria se hablaba también de hipotecas judiciales (fueron sustituidas por el mecanismo técnico de las anotaciones preventivas).

Es necesario considerar las hipotecas legales, denominadas así por encontrar su fundamento u origen inmediato en la propia Ley, la cual impone a ciertas personas la obligación de constituirlas y, en consecuencia, otorga a otras el derecho a exigir su constitución, en determinados supuestos supuestos. Las diferencias entre las hipotecas voluntarias y las legales son las siguientes: 1) las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho, 2) para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan, 3) la hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos que la voluntaria, pero los derechos o créditos asegurados con hipoteca legal no podrán cederse sino cuando haya llegado el caso de exigir su importe y representa una especialidad propia de las hipotecas legales la facultad de su titular de solicitar ampliación de la hipoteca. Los supuestos de hipoteca legal son los siguientes: 1) los reservatarios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de reserva hereditaria o sucesoria; 2) el Estado, las provincias y los pueblos sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeron éstos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamentos; 3) el Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los contribuyentes, por los créditos tributarios o fiscales que no correspondan a las dos últimas anualidades; 4) los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, por las primas impagadas que no correspondan a las dos últimas anualidades. Para el cobro de los créditos correspondientes a las dos últimas anualidades de los supuestos apenas considerados en los números 3 y 4 del párrafo anterior, concede la Ley Hipotecaria preferencia absoluta a los entes públicos y a los aseguradores respecto de los demás acreedores;  a) Los créditos tributarios (el Estado, las provincias o los pueblos tendrán preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el tercer adquiriente, aunque hayan inscrito sus derechos en el Registro, para el cobro de la anualidad corriente y de la última vencida y no satisfecha y se entenderá por anualidad vencida la constituida por los cuatro últimos trimestres del ejercicio económico anterior al corriente), b) los créditos de los aseguradores (mientras no se devenguen [en el sentido de que se abonen] las primas de los dos años o los dos últimos dividendos, en su caso [esto es, en el caso de seguro mutuo], tendrá el crédito del asegurador preferencia sobre los demás créditos; c) la naturaleza de crédito preferente (la preferencia de los créditos tributarios o a los créditos de los aseguradores, la denominan algunos autores hipoteca legal tácita dado que los créditos preferentes reseñados no necesitan inscripción alguna para desplegar plenamente sus efectos, incluso en perjuicio de tercero, aunque dicho tercero haya de ser calificado técnicamente como tercero hipotecario, pero dicha denominación es inadecuada e impropia. La preferencia para el cobro no dimana de la presunta existencia de hipoteca alguna (que requeriría, en todo caso, la correspondiente inscripción registral), sino de la existencia de un crédito preferente, en razón de una preferencia privilegiada.

Además de los supuestos anteriormente considerados, la Ley Hipotecaria enumera una serie de hipotecas legales en el ámbito familiar, que tendrán derecho a exigir hipoteca legal : 1) las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos: a) por las dotes que les hayan sido entregadas solemnemente bajo fe de notario, b) por los parafernales que con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado a sus maridos, c) por las donaciones que los mismos maridos les hayan prometido dentro de los límites de la Ley; d) por cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado al matrimonio y entregado a sus maridos con la misma solemnidad (fueron derogados sus artículos, pero recurridos y anulada la derogación por ser competencia de las comunidades autónomas, llamada hipotecal dotal es un residuo de otros tiempos, solo aplicable en derecho foral en ciertas zonas y hoy en desuso); 2) los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los mismos padres (es rarísima en la práctica); 3) los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil (conforme a la Ley Hipotecaria, no bastaba con que se diera el supuesto de hecho de la tutela para que, de forma automática, el pupilo tuviera derecho a exigir la constitución de la hipoteca, sino que se requería la circunstancia de que la garantía alternativa prestada por el tutor no pudiera considerarse suficiente para asegurar la recta administración de los bienes por parte del tutor).

El documento público mediante el que se haya constituido (escritura pública o mandamiento judicial) debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. En tal sentido, la inscripción registral de la hipoteca tiene naturaleza constitutiva. Semejante exigencia viene requerida por el hecho de que, no habiendo traslación posesoria al acreedor, los legítimos derechos y expectativas de terceros (piénsese en los demás acreedores del deudor) sólo deben verse perjudicados desde el momento en que pudieron conocer, a través del Registro de la Propiedad, la existencia de una garantía real que afecta directa e inmediatamente a la cosa o derecho real sobre que recae. Sin inscripción la hipoteca no se encuentra válidamente constituida y se requiere: 1) que se hayan constituido en escritura pública y 29 que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

La inexistencia de escritura pública no supone, naturalmente, la ineficacia de acuerdos contractuales a tal fin dirigidos, pues obviamente un contrato de préstamo válido no puede devenir ineficaz por haberse realizado en documento privado. La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes. De otra parte, la legislación hipotecaria permite que la génesis de la hipoteca venga representado por el testamento si posteriormente el eventual acreedor hipotecario manifiesta su aceptación en la escritura particional o en otra escritura.

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Derecho Civil. La hipoteca mobiliaria

La configuración decimonónica (o codificada) de los derechos reales de garantía, ha ido quebrándose durante el siglo XX en la mayor parte de los países de nuestra órbita. Dicha fractura se ha producido, fundamentalmente, a consecuencia de los dos siguientes hechos: 1) la prenda es una institución antieconómica ; un procedimiento rudimentario de garantía empleado sólo para el pequeño crédito; y 2) la modificación del fiel de la balanza en el contrapeso de la importancia económica de los bienes muebles e inmuebles, ya que tradicionalmente sólo los inmuebles han sido considerados valiosos y, por tanto, apropiados para dinamizar el crédito territorial, pero en la actualidad, la maquinaria industrial o la agraria, por ejemplo, no es extraño que superen el valor del bien inmueble al que se encuentran afectos.

De conformidad con el artículo 12.1 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, únicamente podrán ser hipotecados: 1) los establecimientos mercantiles ( no puede entenderse referida al inmueble en que se asienta el establecimiento mercantil (que sería una hipoteca ordinaria o inmobiliaria), sino a la titularidad del uso de dicho inmueble); 2) los automóviles y otros vehículos de motor, así como los tranvías y vagones de ferrocarril de propiedad particular (además de los automóviles, los camiones, autocares, autobuses, tractores, motocicletas y cualesquiera otros susceptibles de matrícula en el correspondiente registro administrativo, deberán ser asegurad os contra los riesgos de robo, hurto, extravío, sustracción o menoscabo, por una cantidad igual o superior al importe total de la responsabilidad hipotecaria y los que tuvieren anotada la hipoteca en el permiso de circulación no podrán salir del territorio nacional sin consentimiento del acreedor; 3) las aeronaves (que se hallaren inscritas en la sección correspondiente del Registro Mercantil de la provincia donde estén matriculadas, comprendiendo tanto los elementos inseparables de la aeronave cuanto los separables (pertrechos y enseres destinados al servicio de ella); 4) la maquinaria industrial (el deudor hipotecario podrá seguir utilizando «normalmente dichos bienes conforme a su destino, pero sin merma de su integridad y el acreedor hipotecario tiene derecho a inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones reseñadas); 5) la propiedad intelectual e industrial (recae en tales casos sobre los derechos protegidos por las Leyes de propiedad intelectual e industrial). La enumeración legal tiene carácter taxativo y no meramente enunciativo.

En cuanto al deudor pignorante, la prenda sin desplazamiento sólo podrá constituirse por los titulares legítimos de explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias. La titularidad legítima lo mismo la puede detentar el propietario que cultive o explote directamente, como quien desempeñe tal actividad en cuanto titular de un derecho real de goce (supongamos, usufructuario o superficiario) o derecho de crédito (básicamente, claro, el arrendamiento).

Los bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento de la posesión se encuentran también tasados legalmente: a) prenda agraria (frutos pendientes y las cosechas esperadas dentro del año agrícola en que se celebre el contrato, frutos separados o productos de dichas explotaciones (si no estuviesen almacenados, se determinará el lugar en que hubieren de depositarse), animales, así como sus crías y productos, máquinas y aperos de las referidas explotaciones; b) prenda industrial o comercial (máquinas y demás bienes muebles identificables por características propias, como marca y número de fabricación, modelo y otras análogas; mercaderías y materias primas que se encuentren almacenadas; c) prenda artística o histórica (colecciones de objetos de valor artístico e histórico, como cuadros, esculturas, porcelanas o libros, bien en su totalidad o en parte; también podrán serlo dichos objetos aunque no formen parte de una colección.

La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento presta especial atención a la identificación de los bienes sujetos a prenda sin desplazamiento: 1) descripción de los bienes que se pignoran , con expresión de su naturaleza, cantidad, calidad, estado y demás circunstancias que contribuyan a identificarlos; 2) determinación, en su caso, del inmueble en que se situaron esos bienes por su origen, aplicación, almacenamiento o depósito; 3) obligación del dueño de conservarlos y de tenerlos a disposición del acreedor, para que éste pueda, en cualquier momento, inspeccionarlos y comprobar la existencia y estado de los mismos.

La susceptibilidad para ser objeto de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento la determina el propio legislador, estableciendo una enumeración taxativa de los correspondientes bienes. Además, los bienes objeto de garantía han de ser enajenables y sólo puede hipotecarse o pignorarse la íntegra propiedad de los mismos, sin que se encuentre sometida previamente a gravamen o a cualquier otro derecho real. Así pues, no caben las garantías reales mobiliarias sobre cuotas indivisas, ni sobre el derecho de usufructo, en contra de lo que ocurre en sede de hipoteca inmobiliaria. Naturalmente, semejante precepto se refiere tanto a la hipoteca inmobiliaria y a la prenda ordinaria, cuanto a sus contrafiguras mobiliarias.

Las garantías reales mobiliarias deberán constituirse necesariamente en escritura pública. Para la prenda sin desplazamiento de la posesión, en ciertos supuestos, se permite también la póliza mercantil.

El acreedor hipotecario o pignoraticio gozará para el cobro de su crédito de preferencia y prelación, dejando a salvo siempre la prelación por créditos laborales. Las acciones derivadas de las garantías reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio prescribirán a los tres años, contados desde que puedan ser legalmente ejercitadas.

Siguiendo la pauta de la Ley Hipotecaria, se han admitido tres procedimientos: ejecutivo ordinario, judicial sumario y extrajudicial. Las líneas fundamentales de la regulación son análogas a las de dicha Ley, si bien imprimiendo mayor rapidez y brevedad a los trámites y suprimiendo algunos en atención a la diferente naturaleza de los bienes. Tiene particular interés reseñar que, en caso de que los bienes pignorados no sean depositados en poder de la persona designada por el actor o entregados en posesión de quien haya designado el requirente, no podrán seguir su curso, respectivamente, ni el procedimiento judicial sumario ni el procedimiento extrajudicial.

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