Derecho Civil. La prenda

El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega de una cosa mueble, susceptible de posesión, que una persona realiza en favor de otra, en función de garantía del cumplimiento de una obligación cualquiera . Dado que la entrega de la cosa se realiza única y exclusivamente en función de garantía (del cumplimiento de la obligación principal u obligación asegurada), el deudor pignorante seguirá siendo, en principio, dueño de la cosa, mientras que el acreedor pignoraticio será un mero poseedor de ella. No obstante ello, si la cosa pignorada produce intereses, no tendrá derecho a reclamarlos el deudor. Es la figura más antigua y primaria de los derechos reales de garantía. La prenda ordinaria o común tiene una escasísima presencia práctica.

El Código Civil español contempla la prenda como un contrato real en el que 1) la entrega de la cosa es condición sine qua non para entenderlo válidamente celebrado. Conforme a ello, resultaría indiferente o intrascendente cuál sea la forma del contrato celebrado entre las partes. Lo mismo podría tratarse de un contrato verbal que de un contrato instrumentado en un documento público propiamente dicho, siempre y cuando la celebración del contrato se viera acompañada del desplazamiento posesorio de la cosa objeto de la garantía en favor del acreedor pignoraticio. Una vez entregada la cosa al acreedor pignoraticio el derecho real de prenda habría de considerarse nacido. Prenda viene del latín pignus. Respecto a 2) la eficacia frente a terceros, la forma de celebración del contrato es intrascendente, en efecto, inter partes, pues ninguna de ellas podrá debatir acerca de la existencia o no del derecho real de prenda apoyándose en la forma contractual realmente seguida, en cambio, respecto de terceros, en absoluto cabe mantener la intrascendencia de la forma contractual, pues al decir el art. 1.865 no surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha, es decir no tendrá eficacia erga omnes. Pero 3) puede haber otras formas de constitución, como a) constitución mortis causa, b) constitución por usucapión (si mediante la usucapión pueden adquirirse tanto el dominio cuanto los demás derechos reales susceptibles de posesión, bastaría acreditar el carácter poseible del derecho real de prenda para aceptar su posible constitución mediante la prescripción adquisitiva, aunque tal teoría sostenida por el profesor M. Albadalejo, no ha contado con el beneplácito doctrinal mayoritario.

Si el deudor pignoraticio lleva a cabo el cumplimiento exacto e íntegro de la obligación garantizada, la extinción de la obligación principal por cumplimiento o pago (o por cualquier otra causa de extinción de las obligaciones) determinará la extinción del derecho de real de prenda y, por tanto, tendrá derecho el deudor pignoraticio a la inmediata devolución de la cosa pignorada, cuya propiedad le ha pertenecido en todo momento, sin que las facultades y prerrogativas fundamentales del acreedor pignoraticio (exceptuada la posesión en garantía) se hayan puesto en actuación. Por el contrario, si el deudor incumple la obligación garantizada, las facultades de promover la enajenación forzosa y de cobro preferente adquieren pleno significado y efectos.

Respecto al deudor pignoraticio: a) el deudor pignoraticio como pignorante, cualesquiera frutos o productos que aquélla pudiere generar han de considerarse ab initio como integrantes del patrimonio del deudor pignoraticio, si la prenda [en el sentido de cosa pignorada produce intereses, compensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y si no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los imputará al capital;  b) La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor, lo expuesto no excluye la posibilidad de que la cosa pignorada pertenezca a una tercera persona, aunque la eventualidad del pignorante no deudor quede relativamente en la sombra, la eventual ejecución de la prenda debe realizarse con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso.

Y en cuanto a los derechos y obligaciones del acreedor pignoraticio: a) obligaciones del acreedor pignoraticio: 1) no usar la cosa, salvo autorización del propietario; 2) conservar la cosa pignorada con diligencia respondiendo de su pérdida o deterioro; y b) derechos del acreedor pignoraticio: 1) posesión y derecho de retención sobre la cosa; 2) posibilidad de ejercitar acciones reales en defensa de la cosa pignorada; 3) derecho al abono de los gastos que hubiere hecho para conservar la cosa en buen estado; 4) derecho a promover la enajenación forzosa de la cosa pignorada ius distrahendi, en caso de que el deudor incumpla la obligación garantizada; 5) derecho a cobrar de forma preferente, respecto de otros acreedores, y en relación con el precio obtenido en la subasta pública; 6) derecho de retención, el hecho de que el acreedor pignoraticio posea la cosa constituye un presupuesto del derecho real de prenda; 7) el llamado pignus gordianum, si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda, dicha norma ahonda sus raíces en el Derecho romano, fue recogida en las Partidas y posteriormente objeto de consideración el Proyecto isabelino de 1851; 8) ejercicio de las acciones reales, el acreedor pignoraticio podrá ejercitar las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero; 9) el ius distrahendi: la enajenación de la cosa pignorada, es la facultad del acreedor pignoraticio de proceder a la enajenación coactiva de la cosa pignorada en el supuesto de que el deudor no haga frente, en tiempo y forma, al exacto cumplimiento de la prestación debida. El Código Civil regula la enajenación notarial de la cosa, la venta de los valores cotizables objeto de pignoración, y, finalmente, el procedimiento a seguir por los Montes de Piedad y otros establecimientos de parecida índole, no excluyendo naturalmente la competencia propia de los tribunales de justicia; y 10) derecho preferente de cobro, en el supuesto de que la realización del valor de la cosa gravada culmine con su enajenación a tercero, el precio obtenido por ésta queda afecto, en primer lugar, al pago del crédito pignoraticio. En el supuesto de que la cantidad obtenida mediante la venta en subasta no sea suficiente para atender íntegramente el crédito pignoraticio (y sus accesorios), el acreedor habrá de recibir la totalidad del precio obtenido y, por cuanto resta del crédito, seguirá siendo un acreedor común que, por consiguiente, habrá de reclamar en su caso a través del juicio ordinario la cantidad restante.

Existen unos supuestos especiales de garantía real pignoraticia: a) prenda de cosa fungible: la prenda irregular, es relativamente frecuente que, en garantía del cumplimiento de una obligación de tracto sucesivo o prolongada en el tiempo, el deudor haya de entregar una determinada suma de dinero en sentido estricto. El problema que presenta tal supuesto viene representado por el carácter fungible del objeto de la garantía y por el hecho de que tanto la voluntad de las partes cuanto la tradición histórica y la realidad normativa han adoptado como punto de partida que, en tales supuestos, el acreedor no queda obligado generalmente más que a devolver, en su caso, una cantidad igual a la recibida a modo de garantía; b) prenda de derechos,  no existe dificultad para aceptar conceptualmente que los derechos reales limitados susceptibles de posesión pueden constituir a su vez el objeto de un derecho real de prenda. Imaginemos, el usufructuario o el censualista en el caso del censo consignativo pignoran sus respectivos derechos; c) prenda de créditos, más difícil de conceptuar aún es la prenda de créditos, ya que los créditos no son susceptibles de posesión, no es mencionado por el Código, encontrando un remoto precedente en el denominado pignus nominis del Derecho romano, en cuyo sistema representaba más una cesión del crédito realizada en función de un garantía que una verdadera prenda; d) prenda de valores, si la prenda consistiere en valores cotizables, se venderán en la forma prevenida por el Código de Comercio, contemplado por su parte en la vigente Ley de Sociedades Anónimas bajo la rúbrica prenda de acciones, otorgándole el ejercicio de los derechos del accionista al deudor pignorante.

El pago o cumplimiento es la causa extintiva normal del derecho real de prenda. En consecuencia, el acreedor pignoraticio queda obligado desde luego a llevar a cabo la restitución de la cosa. Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor. Conviene tener presente que el derecho real de prenda puede también extinguirse pese al mantenimiento de la obligación principal: 1) porque cabe la condonación de las obligaciones accesorias dejando subsistente la obligación principal o la sustitución de mutuo acuerdo de la garantía; 2) porque la pérdida de la cosa pignorada (supuesto rarísimo no obstante) genera igualmente la extinción del derecho real de prenda.

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Derecho Civil. Los derechos reales de garantía

La categoría doctrinal de los derechos reales de garantía no responde a una mera idea teórica sino que ha de considerarse una categoría sistemática del propio legislador decimonónico y siguiendo a éste del propio legislador contemporáneo. El Código Civil español sigue el patrón utilizado por el Código francés y responde a la idea del momento liberal de reordenar las garantías reales.

Los criterios de la regulación de los derechos reales de garantía en el Código Civil son los siguientes: a) la condición de los bienes objeto de garantía real ( 1) la prenda queda reservada para los bienes muebles y 2) por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los bienes inmuebles);  b) la posesión de los bienes gravados (teniendo en cuenta el criterio del desplazamiento posesorio del bien sujeto o afecto a la garantía, 1) la prenda requiere que la posesión de la cosa se transmita al acreedor (denominado técnicamente acreedor pignoraticio);  2) la hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles y estar garantizada por el control jurídico que representa el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario, por tanto, seguirá conservando la posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto de la garantía; y 3) pese a recaer sobre bienes inmuebles, la anticresis presupone, sin embargo, la posesión de la cosa por el acreedor anticrético .

Los criterios sistematizadores propios de la Codificación fueron generalmente bien aceptados en su momento, como manifestación de una regla de racionalidad en la materia que no en pocos aspectos fue recibida incluso con alivio por los juristas dedicados a la práctica del Derecho. El primer escollo serio al respecto, representado en España por los buques, lo superó la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893 recurriendo a la ficción de que, aunque obviamente no lo fueran, los buques habían de ser considerados inmuebles a efectos de hipoteca. La quiebra comienza a producirse en relación con ciertos bienes muebles destinados al servicio de las explotaciones agrarias y con la misma producción agraria, cuya pérdida de posesión por el titular hubiera correspondido a privarle de la continuidad en tales explotaciones. Se acepta, así, la idea de derechos de prenda que siguen recayendo sobre bienes muebles, pero que se estructuran negando el desplazamiento posesorio en favor del acreedor pignoraticio, esto es, continuando en posesión del deudor. Algo después, se llega a la admisión de ciertos derechos de hipoteca que recaen sobre bienes muebles de reconocido valor e identificabilidad, bienes de naturaleza mobiliaria, de la hipoteca mobiliaria. El resultado definitivo (por ahora) de la evolución legislativa se establece en los siguientes tipos de garantía real y, en su caso, sus correspondientes variantes: 1) hipoteca (por supuesto inmobiliaria o propia); 2) prenda (común u ordinaria, con transferencia o desplazamiento de la posesión del bien gravado al acreedor); 3) anticresis; 4) hipoteca mobiliaria, y 5) prenda sin desplazamiento de la posesión.

Así pues, una vez resaltada la diferenciación entre las diversas figuras de derechos reales de garantía, vamos a poner de relieve los rasgos comunes a todas ellas: a) La amplitud de la obligación garantizada y la accesoriedad de los derechos reales (los derechos reales de garantía se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento de una obligación preexistente, pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria, la obligación garantizada debe ser evaluable económicamente y quedar fijada, en el momento de la constitución de la garantía real); b) la indivisibilidad de los derechos reales de garantía, la prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor; c) la especialidad, cuando se habla de especialidad de los derechos reales de garantía, se pretende dar a entender que el objeto sobre el que recae la garantía se ha de encontrar especialmente determinado (en caso de que la obligación asegurada no haya sido íntegramente satisfecha con lo obtenido, en relación con el crédito restante el titular de la garantía real habrá de conformarse con su mera condición de acreedor. Será un acreedor común que, por tanto, habrá de concurrir en su caso con los demás acreedores del deudor); d) La reipersecutoriedad, a nota de la reipersecutoriedad, pone de manifiesto el carácter real del conjunto de facultades atribuidas al acreedor , quien podrá ejercitarlas, por tanto, frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o poseedor .

Dejando a salvo el supuesto de la anticresis, por regla general y salvo pacto en contrario, los derechos reales de garantía no conceden al acreedor facultad alguna de goce y uso de la cosa, aunque exista desplazamiento posesorio . Ello es natural, ya que la función propia de la prenda y la hipoteca no radica en transmitir facultades dominicales de goce o disfrute de sus bienes, sino en garantizar el cumplimiento de la obligación que pese sobre el deudor. La finalidad de garantizar el cumplimiento de la obligación asegurada, que es la única perseguida, se consigue atribuyendo al acreedor pignoraticio o hipotecario las facultades de venta coactiva del bien gravado y el derecho preferente de cobro:  a) la facultad de instar la venta del bien gravado, en caso de ser incumplida la obligación principal, el titular del derecho real puede instar la enajenación de la cosa objeto de la garantía, esto es, promover su venta en pública subasta para cobrar, de forma preferente, su crédito con el precio obtenido; b) el ius distrahendi y la prohibición del pacto comisorio, el denominado ius distrahendi o la facultad de realización del valor constituye simultáneamente una facultad y, también, un deber del acreedor de promover, en principio judicialmente o mediante intervención notarial, la venta de la cosa objeto de garantía (la autoapropiación de ésta por parte del acreedor está rigurosamente prohibida, el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas, la ilicitud del pacto comisorio es fácilmente explicable en términos puramente económicos; por lo general, el valor de las cosas dadas en prenda o hipoteca es bastante superior al montante de la obligación garantizada y no hay razón, por tanto, para que el acreedor obtenga tal sobreprecio, sin embargo esta prohibición es burlada en la práctica mediante el recurso a otras figuras legales como la venta con pacto de retro; y c) el derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis), el crédito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular (acreedor pignoraticio o hipotecario) la facultad de cobrar antes que otros acreedores respecto del precio obtenido en la subasta pública mediante la enajenación del bien especialmente gravado.

Respecto a la titularidad de los bienes gravados: a) capacidad dispositiva y propiedad del constituyente, el  el deudor ha de contar con la libre disposición de los bienes objeto de garantía, con los siguientes requisitos: 1) que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca, y 2) que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto: b) deudor y constituyente, la condición de constituyente de la garantía suele coincidir con la cualidad de deudor de la obligación principal, sin embargo, como es obvio, quien sea dueño de un bien y tenga capacidad dispositiva sobre él, puede someterlo a gravamen en favor o beneficio de un tercero, por las razones que fueren.  La condición de deudor la seguirá ostentado quien lo fuera en el momento de constitución de la garantía y sobre él seguirá pesando la obligación de satisfacer el crédito garantizado en caso de que la ejecución del derecho real no comporte la íntegra satisfacción del titular del derecho real de garantía. Pero, en tal caso, éste dejará de serlo y pasará a ser un acreedor común, que podrá instar el cobro del crédito restante en base a la responsabilidad patrimonial universal del deudor, pero en absoluto contra el constituyente de la garantía.

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Derecho Civil. El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles

La denominada multipropiedad o, ahora, el derecho de aprovechamiento por turno, es una figura de reciente creación y de una gran indefinición en sus modalidades concretas, conocida también bajo la denominación timesharing. Se puede definir como un nuevo instrumento jurídico que permite el acceso a una vivienda turística durante un determinado período de tiempo anual en sucesivas anualidades. Es un mecanismo que no tiene como finalidad satisfacer una necesidad primaria y permanente de vivienda, sino que en que el uso del bungalow, piso o apartamento se divide en fracciones temporales determinadas. De tal forma, el adquirente ostenta el derecho de usar la vivienda durante un período concreto del año, siendo un derecho de carácter perpetuo o temporal (pero de larga duración), según sea la fórmula utilizada.

Las exposiciones sistemáticas de Derecho civil en España, al menos hasta la aprobación de la Ley 42/1998, han solido estudiar la multipropiedad ora como un apéndice de la copropiedad, ora como un anexo de la propiedad horizontal. El legislador español se muestra extraordinariamente crítico con la utilización del término multipropiedad o cualquier otro que contenga el vocablo propiedad.

La promoción comercial del timesharing se ha producido sólo en las últimas décadas del siglo XX, provocando de inmediato la preocupación de los legisladores en distintos países europeos y, finalmente, en la propia Unión Europea, que han debido afrontar una serie de problemas de distinta índole: terminológica, de configuración o naturaleza jurídica, socioeconómicos, procesales, etc.

La Ley española reguladora actualmente de la materia es la Ley 42/1998, la propia exposición de motivos, pone de manifiesto que dicha Ley es una consecuencia de la Directiva europea 94/47, llevando a cabo la consiguiente incorporación de los principios de dicha Directiva. Entre sus premisas: se evita utilizar el término multipropiedad, se trata de proteger a los adquirentes, en cuanto consumidores y se propone el giro o la perífrasis de derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido.

La Directiva 94/47 tiene como misión establecer algunos mecanismos de protección a los adquirentes, entre ellos la información sobre la celebración del contrato, las condiciones del contrato, los procedimientos y formas de desistimiento del contrato y la prohibición de pagos anticipados. Antes de la publicación de la Directiva y desde el ámbito del Derecho comparado existía una pluralidad diversa de regulación de la multipropiedad dentro del ámbito europeo, desde la constitución de un nuevo derecho real limitado en Portugal, pasando por la configuración societaria en Francia, siguiendo por la caracterización como contrato de arrendamiento especial por su duración y contenido, o multiarriendo, en Grecia, hasta la falta de definición concreta de la legislación británica que, más preocupada por la protección al adquirente, establece una cláusula abierta donde cabe cualquier configuración de carácter obligatorio.

En la Ley 42/1998, el legislador español ha optado finalmente por la creación de un nuevo derecho real de goce. Dicho derecho real se denomina derecho de aprovechamiento por turno y no resulta fácil encontrar una fórmula abreviada para referirse a él. Junto a dicho derecho real, la Ley permite también configurar la utilización periódica y temporal de los bienes de uso turístico mediante una fórmula arrendaticia especial que la propia Ley califica como una variante del arrendamiento de temporada.

Las características más sobresalientes del derecho de aprovechamiento por turno, en cuanto derecho real limitado de goce son las siguientes: 1) se trata de un derecho temporal, pues se establece una duración mínima (tres años) y máxima (cincuenta años) del régimen de aprovechamiento por turno, y 2) la facultad de disfrute a favor del titular del aprovechamiento por turno, así como las obligaciones del constituyente del régimen se encuentran delimitadas imperativamente por la Ley 42/1998, de manera que la facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su mobiliario.

La inscripción en el Registro de la Propiedad del régimen de aprovechamiento por turno se configura como obligatoria, de tal manera que cualesquiera contratos relativos al nuevo derecho real habrán de considerarse nulos de pleno derecho si se han celebrado antes de constituirse el régimen de aprovechamiento por turno.

Se somete a los promotores de los derechos de aprovechamiento por turno a rígidos controles y a una minuciosa regulación: 1) información general sobre el régimen y el eventual contrato (la Ley española obliga a los promotores de los derechos de aprovechamiento por turno a editar un extenso documento informativo que se caracteriza por dos notas iniciales: debe presentarse al público como una oferta vinculante y habrá de adecuarse a las prescripciones sobre consumo de cada comunidad autónoma; 2) el contrato debe documentarse por escrito y tener un contenido mínimo que contendrá prácticamente toda la información facilitada en el documento informativo; 3) desistimiento y resolución contractual (el adquirente puede desvincularse libremente del contrato celebrado, bastará realizar la oportuna notificación al promotor por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Puede desistir unilateralmente durante un plazo de diez días , contados desde la firma del contrato, o instar la acción de nulidad del contrato según lo previsto en el Código Civil, y existe el supuesto especial de que el documento informativo o el documento contractual hayan incumplido uno cualquiera de los numerosos extremos contemplados, pese a haber suscrito el contrato, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno; y 4) prohibición de anticipos, que están radicalmente prohibidos.

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Derecho Civil. Las servidumbres

La servidumbre es un gravamen impuesto sobre una inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante, el que la sufre predio sirviente. También pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada. En el primer caso se habla de relación entre fincas o predios, servidumbres prediales, mientras que en el segundo supuesto las servidumbres se califican de personales.

Probablemente el supuesto más claro y la experiencia más antigua de servidumbre venga representada por la necesidad de acceder a fincas rústicas que se encuentran alejadas de una vía o camino público. En Roma se resuelve el problema recurriendo a la idea de servidumbre de paso (iter, actus, via) y que de forma paralela, se van desarrollando otras servidumbres rústicas, como las de recogida de agua o la consistente en llevar el ganado a abrevar (servitus pecoris ad acquam apellendi). Llegado el momento de la compilación justinianea, los juristas romanos cuentan con una casuística rica de servidumbres prediales (tanto rústicas como urbanas). Calificadas las servidumbres como prediales, los compiladores justinianeos, movidos por simetría sistemática, escuadran los derechos de usufructo, uso y habitación bajo la denominación de servidumbres personales, llegando dicha visión hasta la misma Revolución francesa, abandonando la visión de servidumbres personales. El Código Civil español sigue este modelo.

Existen una serie de características comunes a todas las servidumbres: 1) derecho real limitado que recae sobre cosa ajena y que exige una relación de servicio entre dos fincas o heredades; 2) la servidumbre no se presume sino que debe probarse, en caso negativo, debe primar la libertad de predios; 3) son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen; 4) la servidumbre es tendencialmente perpétua, por especial relación de subordinación o inherencia de la servidumbre al predio y, de otro lado, la relación de servicio entre predio dominante y sirviente, aún sin propugnar su radical; 5) indivisibilidad, sin que se vea afectada, en caso de seguir siendo necesaria, por la segregación o división de los fundos.

Las servidumbres deben ejercerse de forma correcta y razonable, atendiendo a su posible contenido y a los datos de hecho, de tal manera que su ejercicio permita al fundo dominante obtener el óptimo servicio o utilidad posibles, al mismo tiempo que cause el menor daño o menoscabo posible al predio sirviente.

Las servidumbres pueden ser legales y voluntarias. Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias. Las legales no se establecen por ley, como afirma el Código Civil español, sino que vienen representadas por el convenio o acuerdo entre los interesados, una resolución administrativa o una sentencia judicial.

Las servidumbres también pueden ser positivas o negativas. Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohibe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, deben considerarse positivas las de paso, instalación de tubos de extracción de humos o gases que ocupen terreno ajeno o construcción de balcones o voladizos en iguales condiciones. En relación con las luces y vistas, el criterio general radica en considerar positiva la apertura de huecos abiertos en pared medianera; en cambio, sería negativa si el hueco se encuentra en pared propia del predio dominante.

Otra clasificación las divide en continuas y discontinuas. La continuidad o discontinuidad de la servidumbre arroja también consecuencias sobre los modos de adquisición del derecho real. Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho humano (ejemplo, una vez construido el sistema de acueducto o abierta la ventana). Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre (abrevar no significa que el ganado pueda permanecer indefinida y continuamente en el predio ajeno).

Pueden haber servidumbres aparentes y no aparentes. Son servidumbres aparentes las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de los mismos, mientras que servidumbres no aparentes son las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia. En consecuencia, la distinción ahora considerada bascula básicamente sobre la posible publicidad que generan los signos externos que, de forma instrumental pero permanente, revelan la existencia de una servidumbre.

La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura. Este precepto hunde sus raíces en la historia (al parecer en el jurista Bartolo), habiéndose hablado en el pasado de voluntas pater familiae. De ahí derivaría la expresión francesa destino del padre de familia que ha acabado por utilizarse, junto con la de constitución por signo aparente. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no parece mantener un criterio decisivo. Sin embargo hay cierta coincidencia en unos requisitos en la constitución de servidumbre por signo aparente:  a) existencia de signo aparente: situación objetiva de relación de servicio entre fincas; b) signo establecido y/o mantenido por el propietario; c) enajenación, división o segregación de fincas (requiere al menos que una finca se divida en dos y que una de tales partes se enajene a un tercero). Si se dan los presupuestos legalmente determinados existe título para que la servidumbre continúe activa o pasivamente y, en consecuencia, el dueño del predio dominante puede exigir su puesta en ejercicio, salvo que la realización de cualquiera de los dos actos contemplados excluya el nacimiento (o, en su caso, pervivencia) de la servidumbre. Tales actos son exclusivamente: expresar lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de las fincas y hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.

Las servidumbres susceptibles de usucapión deben ser continuas y aparentes, así lo establece el Código Civil español, con influencia del francés que sostenía que las servidumbres discontinuas y no aparentes no pueden establecerse más que a través de títulos. Ello es lógico, dado que a efectos de usucapión la posesión debe ser pública y la posesión hábil a efectos de usucapión debe ser continua y/o no interrumpida. La exigencia de título en las servidumbres no susceptibles ahora de usucapión pretendía evitar que actos de mera tolerancia o gestos de buena vecindad pudieran acabar por convertirse en causa de constitución de servidumbres, ya que los Códigos no otorgan relevancia alguna, a efectos de usucapión, a los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño. Es absolutamente terminante el Código Civil al establecer que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren... por la prescripción de 20 años. En la usucapión de servidumbres no se exige buena fe y justo título, sino sólo la posesión ad hoc. Se computará el tiempo en las positivas desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre. Respecto a esto último, el Tribunal Supremo concluye que en efecto pueden existir servidumbres aparentes y continuas que, al mismo tiempo deben ser consideradas negativas (ejemplo, servidumbre de luces y vistas, negativa cuando la ventana o el hueco ha sido abierto en la pared propia del fundo dominante).

Mas siendo la propiedad libre, existe libertad de constitución de servidumbres, ya que todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público.

El Código Civil español, partiendo de la libertad de constitución mediante pacto, se limita por tanto a establecer una regla general concorde con el punto de partida: El título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente.

Aparte de lo dicho, el Código no contiene más reglas generales sobre las servidumbres voluntarias. En cambio si recoge una serie de reglas particulares: 1) en relación con las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre, el propietario del fundo dominante corre con los consiguientes gastos; 2) el que tenga la propiedad de una finca, cuyo usufructo pertenezca a otro, podrá imponer sobre ella, sin el consentimiento del usufructuario, las servidumbres que no perjudiquen al derecho del usufructo; y 3) en caso de que la eventual finca sirviente sea un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios.

La servidumbre de aguas ha estado muy condicionada por la legislación vigente en cada momento histórico, como la de otras servidumbres industriales (gas, electricidad, servicio telefónico por cable, etc.). Tales supuestos plantean el problema de que, dado el principio de libertad dominical, no cabe aplicar analógicamente las reglas legales aplicables a las aguas. No obstante, como es fácil suponer, el apoyo normativo de tales servidumbres industriales lo prestan una verdadera multitud de disposiciones normativas de sustrato básicamente administrativo, muchas de ellas de rango legal stricto sensu.

La servidumbre de acueducto puede imponerse tanto por motivos de interés público como de interés privado y mediante ella se otorga al propietario de una finca que quiera servirse del agua de que pueda disponer para la misma, o evacuar las sobrantes, el derecho a hacerla pasar por los predios intermedios con obligación de indemnizar a sus dueños y a los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas. La conducción podrá hacerse por acequia abierta (muy frecuente en el riego agrícola), acequia cubierta (por ejemplo: en el caso de aguas residuales malolientes), tubería o conducción impermeable (sistema general imperante en la actualidad, por obvias razones de comodidad, seguridad y abaratamiento de precios, al tiempo que es el menos oneroso para el dueño del predio sirviente. La realización de las obras necesarias al respecto serán de cuenta del titular de la servidumbre. Competen igualmente al titular de la servidumbre la conservación y limpieza de la acequia o conducción; quien, a tales efectos tiene derecho de paso en la finca ajena. Otra consecuencia lógica de considerar a las acequias o acueductos parte integrante de la heredad dominante radica en la obligación impuesta al dueño de tal predio, quien estará obligado a reponer las cosas a su antiguo estado una vez extinguida la servidumbre.

Otras servidumbres de aguas son las siguientes: a) servidumbre de saca de agua y abrevadero. En efecto, desde Roma hasta los textos contemporáneos, el contenido básico de tales servidumbres es claro: saca de agua (derecho a obtener agua directamente del fundo sirviente y abrevadero (derecho a que la piara o las cabezas de ganado ingresen en la finca sirviente). Por lo demás, nuestros textos legales se limitan a establecer lo siguiente: 1) sólo podrán podrán imponerse por causa de utilidad pública en favor de alguna población o caserío, previa la correspondiente indemnización; 2) señalar el derecho de paso inherente (las servidumbres de saca de agua y de abrevadero llevan consigo la obligación en los predios sirvientes de dar paso a personas y ganados hasta el punto donde hayan de utilizarse aquéllas, debiendo ser extensiva a este servicio la indemnización; 3) aplicabilidad a estas servidumbres de las prescripciones establecidas para el otorgamiento de las de acueducto; y 4) facultar a los dueños de los predios sirvientes para variar la dirección de la vía o senda destinada al uso de estas servidumbres.... siempre que la variación no perjudique el uso de la servidumbre correspondiente. Las otras son  b) servidumbre de estribo de presa (cuando para la derivación o toma de aguas de un río o arroyo, o para el aprovechamiento de otras corrientes continuas o discontinuas, fuere necesario establecer una presa, y el que haya de hacerlo no sea dueño de riberas, o terrenos en que necesite apoyarla, podrá establecer la servidumbre de estribo de presa, previa la indemnización correspondiente; c) servidumbre de parada o partidor (el que para dar riego a su heredad o mejorarla, necesite construir parada o partidor en el cauce por donde haya de recibir el agua, podrá exigir que los dueños de las márgenes permitan su construcción, previo abono de daños y perjuicios, incluso los que se originen en la nueva servidumbre a dichos dueños y a los demás regantes; d) la llamada servidumbre natural de aguas (los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven; e) servidumbres relativas al uso de las ríos (las riberas de los ríos, aun cuando sean de dominio privado, están sujetas en toda su extensión y sus márgenes, en una zona de tres metros (actulamente 5 por el Reglamento de Dominio Público Hidráulico), a la servidumbre de uso público en interés general de la navegación, la flotación, la pesca y el salvamento.

La regulación de la servidumbre de paso en el Código Civil nos obliga a distinguir entre: a) servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas (el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización); b) servidumbre temporal por obras (si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le haga); y c) servidumbre de paso para ganados: las vías pecuarias, según el Código Civil las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar, pero las cañadas, cordeles y veredas no son propiamente hablando espacios sujetos a servidumbre, sino vías pecuarias stricto sensu, esto es, rutas o itinerarios por donde discurre o ha venido discurriendo tradicionalmente el tránsito ganadero, según la vigente Ley de Vías Pecuarias.

El Código Civil regula la medianería calificándola de servidumbre, pero realmente, la medianería es una situación especial de cotitularidad de las paredes, muros, vallados o setos vivos que dividen o separan a unas fincas de otras, con independencia de que tengan naturaleza rústica o urbana. No hay, pues, una relación de servicio entre un predio y su colindante, sino una interrelación entre ambos, cuya contigüidad puede conllevar (o no) que los elementos de deslinde entre ambos estén sometidos al condominio o comunidad de los titulares de los predios dominantes, por lo que correspondería estudiarlo  desde la perspectiva de una especial situación de cotitularidad ex re.

La servidumbre de luces y vistas consiste en que cuando por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia.

Las servidumbres de desagüe son dos: 1) la de vertiente de tejados (el dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados, podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante); 2) la de desagüe de patio enclavado (cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre de desagüe, dando paso a las aguas por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida, y estableciéndose el conducto de desagüe en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización que corresponda. Ambos preceptos están referidos exclusivamente a las aguas pluviales. En relación con las aguas residuales, habrá de estarse a la correspondiente legislación administrativa.

Las servidumbres se extinguen: 1) por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y del sirviente; 2) por el no uso durante veinte años, este término principiará a contarse desde el día en que hubiera dejado a usarse la servidumbre respecto a las discontinuas; y desde el día en se haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbres respecto a las continuas; 3) cuando los predios lleguen a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre, ésta revivirá si después el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción; 4) por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional; 5) por la renuncia del dueño del predio dominante; y 6) por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente. La forma de prestar la servidumbre puede prescribirse como la servidumbre misma, y de la misma manera. Si el predio dominante perteneciera a varios en común, el uso de la servidumbre hecho por uno impide la prescripción respecto de los demás.

Las servidumbres personales son aquellas cargas de carácter real que, reuniendo las restantes características propias de la figura general, se establecen «n provecho de una o más personas, o de una comunidad. Se caracterizan inicialmente por la inexistencia de predio dominante; sólo existe en la correspondiente relación jurídica el predio sirviente. Por consiguiente, su constitución únicamente puede tener lugar de forma voluntaria, aunque la verdad es que ello ocurre muy raramente. El Código Civil sólo contempla la servidumbre personal de pastos y, otras, como comunidad de pastos, pero sin duda caben otros supuestos de carga real tendencialmente perpetua sobre un determinado bien inmueble en beneficio de determinadas personas. La famosa sentencia de 30 de noviembre de 1908 configuró como servidumbre personal el hecho de que al transmitir un inmueble, el vendedor y sus sucesores de la casa y mayorazgo se reservaran “el derecho a ocupar el balcón y ventanas del piso primero de dicho edificio...para presenciar los festejos en dicha plaza”. El caso, que traía causa de escritura de 1603, ha dado pie a la doctrina para hablar del derecho de balcón. Un caso parecido apunta el profesor Lasarte ocurre con una villa castellana donde el Ayuntamiento, como titular activo, ejercitaba una servidumbre personal consistente en utilizar la casa de enfrente, en los festejos locales, para usarla como toril. Al menos en este caso, ha existido también la servidumbre personal de toril. Otro supuestos analizados por la jurisprudencia o considerados por la doctrina son los derechos de palco o butaca en un teatro; el derecho de labrar o sembrar en una porción de una finca, el derecho de ramoneo a favor del Ayuntamiento, etc. La mera referencia a tales casos pone de manifiesto que las servidumbres personales son figuras del pasado que responden a concepciones propias de economías poco dinámicas y desarrolladas. No obstante hay autores, algunos enamorados del pasado, que insisten en aplicar el esquema de las servidumbres personales a algunos requerimientos de la vida contemporánea: por ejemplo, la instalación de anuncios luminosos en los edificios.

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Derecho Civil. El usufructo

El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (poseer y obtener los frutos o rendimientos) de una cosa ajena se conoce, desde los tiempos romanos, con el nombre de usufructo.

La descripción y definición del usufructo por parte de los códigos civiles procede de la fórmula original de Paulo: usufructo es un derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir sus frutos dejando a salvo su sustancia. Definición que coincide con la del Código Civil español: el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, la diferencia estriba únicamente en que se ha incorporado la palabra forma.

El derecho de usufructo es un derecho real limitado y, en concreto, un derecho real de goce. El usufructo se encuentra caracterizado en nuestro actual sistema positivo por dos aspectos: 1) temporalidad o carácter temporal, ya que al contrario del Derecho romano clásico, el Código Civil limita la duración del usufructo a treinta años cuando el usufructuario sea una persona jurídica y en caso de que el usufructuario sea una persona física se establece como tope máximo la vida de ésta; y 2) el Código Civil exige al usufructuario la conservación de la cosa conforme a su naturaleza anterior al usufructo y que, conforme a ello, el usufructuario, tendencialmente al menos, no podrá alterar las condiciones materiales o el destino económico del bien usufructuado.

El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por prescripción (usucapion). Los usufructos pueden ser legales o voluntarios. Los usufructos legales son: a) el usufructo del cónyuge viudo; b) el abolido usufructo paterno, hasta las reformas postconstitucionales, el Código Civil establecía un usufructo paterno en los siguientes términos: Los bienes que el hijo no emancipado haya adquirido o adquiera con su trabajo o industria, o por cualquier título lucrativo, pertenecen al hijo en propiedad, y en usufructo al padre o a la madre que le tengan en potestad y compañía ..., que por la Ley 11/1981 dicho usufructo quedó definitivamente abolido y sentado el principio de tanto los bienes cuanto los frutos de sus bienes pertenecen al hijo menor no emancipado, aunque la Ley prevé que los padres podrán destinar los del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones.

Atendiendo a su origen, los usufructos voluntarios debe distinguirse entre los que se producen mediante actos entre vivos o, por el contrario, a través de actos mortis causa. La constitución del usufructo entre vivos puede realizarse a través de cualquier figura de acto o contrato, sea a título oneroso o sea a título gratuito; sea reservándose el propietario originario la nuda propiedad de la cosa (supuesto poco frecuente) o, al contrario, manteniendo el usufructo a su favor y transmitiendo la nuda propiedad a otra persona (caso relativamente frecuente entre familiares cercanos o personas muy allegadas). En cuanto a los usufructos testamentarios, es relativamente frecuente que, aparte el usufructo legal del cónyuge viudo, el origen legal del usufructo se encuentre en un testamento, a través del cual el causante ordena la sucesión de forma que atribuya a alguna persona el goce y disfrute de un bien cuya nuda propiedad atribuye a persona diferente, a tal efecto, es indiferente que dicha atribución se realice a título de heredero o de legatario. La constitución mediante usucapión requiere que el usucapiente, reuniendo los requisitos generales, posea el bien a título de usufructo durante el plazo correspondiente a la usucapión ordinaria o extraordinaria, según que exista o no justo título y buena fe a su favor, pero esta hipótesis de nacimiento del usufructo es bastante rara en la realidad. Tiene una extraordinaria importancia determinar qué es y cuál sea el título constitutivo del usufructo,  ya que los derechos y obligaciones están determinados en el mismo.

En la mayoría de los supuestos, la posición de usufructuario y de nudo propietario la ocupan personas singularmente consideradas, pero también puede ser posible que tengan la condición de usufructuarios varias personas y que, a su vez, esta titularidad compartida respecto de la condición de usufructuario se plantee de forma simultánea o sucesiva. Ante ello, se suele distinguir dentro de los denominados usufructos múltiples entre usufructos simultáneos y usufructos sucesivos. También pueden ser usufructuarios (y por supuesto, nudo propietarios) las personas jurídicas.

El propietario al constituir el usufructo (y convertirse, en consecuencia, en nudo propietario) realiza un acto de disposición. Por tanto, en todo caso, debe tener libre disponibilidad y facultad de disposición sobre el bien objeto del usufructo. En relación con el usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser suficiente en relación con el acto o contrato que sirva de título de constitución del usufructo: convenio inter vivos, adquisición mortis causa o usucapión.

Se habla de usufructo simultáneo cuando las personas con derecho al usufructo ostentan conjuntamente y simultáneamente dicha titularidad (por ejemplo, dos ancianas tías carnales ceden a un sobrino la propiedad de un inmueble, pero reservándose en favor de ambas el usufructo). El problema más importante del usufructo simultáneo es determinar su duración. La respuesta legal consiste en imputar un carácter vitalicio al usufructo en relación con el fallecimiento de aquél de los titulares que falleciese posteriormente: no se extinguirá hasta la muerte de la última [persona] que sobreviviere. Dicha regla coincide con la mayor parte de los supuestos prácticos, aunque por supuesto cabe la existencia de usufructos simultáneos regidos por otra reglas al respecto (ejemplo, podría fijarse como vida contemplada en el plazo del usufructo la muerte de la primera tía fallecida, expresando que la otra abandonará el inmueble para irse a una residencia o a vivir con cualquiera). En los casos de duración del usufructo simultáneo hasta el fallecimiento del último de los cotitulares, se plantea de otro lado el problema de saber si, mientras subsiste el usufructo, la cuota del ya fallecido (o de los ya fallecidos) acrece al resto de los usufructuarios o, por el contrario, forma parte de la herencia de aquél. Generalmente, entiende la doctrina, con buen criterio. que, salvo que otra cosa pudiera deducirse en contrario del título de constitución (lo que será sumamente raro), la cuota del fallecido no se integra en el caudal hereditario.

Se denominan usufructos sucesivos aquellos casos (generalmente de origen testamentario) en que el constituyente del usufructo designa a varias personas para que, de forma sucesiva, asuman la condición de usufructuarios (por ejemplo, lego el derecho de usufructo a mi hijo y, en caso de faltar, a mi nieta primogénita). En tales supuestos, el problema fundamental viene representado por el hecho de que la consideración de un elenco interminable (o, simplemente, largo) de usufructuarios diera al traste con el carácter necesariamente temporal que nuestro Derecho positivo exige al usufructo.

Las cosas objeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles, aunque en la práctica estos últimos han sido normalmente. Naturalmente tales cosas deben cumplir los requisitos generales de ser susceptibles de apropiación, transmisibles y no estar fuera del comercio. Parece obvio que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o sólo sobre parte de ella.

El usufructo de derechos, por su parte, sólo podrá constituirse cuando éstos no sean personalísimos e intransmisibles. El objeto del usufructo puede consistir tanto en una cosa propiamente dicha cuanto sobre un derecho, resulte problemático construir desde un punto de vista teórico el derecho de usufructo. Una de las normas generales e iniciales de la regulación codificada establece claramente que si el usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensión periódica, bien consista en metálico, bien en frutos, o los intereses de obligaciones o títulos al portador, se considerará cada vencimiento como productos o frutos de aquel derecho. Si consistiere en el goce de los beneficios que diese una participación en una explotación industrial o mercantil, cuyo reparto no tuviese vencimiento fijo, tendrán aquéllos la misma consideración. En uno y otro caso se repartirán como frutos civiles, y se aplicarán en la forma que previene el artículo anterior. Los frutos civiles se entienden percibidos día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción al tiempo que dure el usufructo.

Particular relevancia práctica tiene el supuesto de que el usufructo recaiga sobre acciones de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, dada la estructura económica actual y atendiendo a que, frecuentemente, se integran en la herencia los que coloquialmente se denominan "paquetes de acciones" cuya rentabilidad suele reservarse por el testador para el cónyuge viudo, quedando los hijos como meros nudo propietarios de tales acciones. La cualidad de socio corresponde al nudo propietario, mientras que los dividendos obtenidos durante el usufructo y el incremento de valor que tengan las acciones al terminar el usufructo corresponden al usufructuario. Con ciertas condiciones, el importe de los derechos de suscripción preferente y, en su caso, las nuevas acciones obtenidas mediante ampliación de capital, integran el objeto sobre el que recae el usufructo.

También existe el usufructo de una acción real, el ejercicio de una acción procesal en sentido técnico. Se refiere el precepto a que el usufructuario de una acción para reclamar un predio o derecho real, o un bien mueble, tiene derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la acción a que le ceda para este fin su representación y le facilite los elementos de prueba de que disponga. Si por consecuencia del ejercicio de la acción adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitará a sólo los frutos, quedando el dominio para el propietario. Si el ejercicio de la acción real prospera y la sentencia condena a la restitución del “predio o del derecho real”, la titularidad será del nudo propietario, no del usufructuario. Los derechos de éste, quedan limitados a los frutos.

Regula específicamente también el Código Civil el caso del usufructo de cosa común, cuando recaiga sobre una cosa indivisa, eventualidad que es relativamente frecuente, sobre todo en comunidades de carácter incidental y de origen sucesorio. Naturalmente se aplican las reglas generales de uso, disfrute y administración de la cosa común, sin embargo, las facultades del condueño relativas a disposición, alteración y, sobre todo, división de la cosa común no competen al usufructuario, sino al nudo propietario. Siendo ello así, la iniciativa del ejercicio de la acción de división por parte del nudo propietario podría resultar perjudicial al usufructuario, por lo que la Ley prevé el juego de la subrogación real en su favor.

El usufructo puede recaer sobre un patrimonio en sentido estricto, como conjunto de bienes y derechos, para cuyo supuesto el Código dispone la aplicación de reglas especiales redactadas fundamentalmente para atender a la responsabilidad del usufructuario en relación con el pago de las deudas que exija la administración del patrimonio. Resumidamente son:  a) en la constitución inter vivos y a título gratuito, si se constituyere el usufructo sobre la totalidad de un patrimonio, y al constituirse tuviere deudas el propietario, se aplicará, tanto para la subsistencia del usufructo como para la obligación del usufructuario a satisfacerlas (en el caso de que la constitución del usufructo recayente sobre un patrimonio se realice a título oneroso, mediante contrato, ya se preocuparán las partes de determinar las reglas oportunas en relación al pago de las deudas recayentes sobre dicho patrimonio); b) en la constitución mortis causa, cuando el patrimonio objeto del usufructo ha sido determinado por una persona mediante testamento, el usufructuario universal deberá pagar por entero el legado de renta vitalicia o pensión de alimentos, el usufructuario de una parte alícuota de la herencia lo pagará en proporción a su cuota y en ninguno de los casos quedará obligado el propietario al reembolso.

El usufructuario tiene a su cargo las obligaciones de inventario y fianza, que ha de cumplir antes de entrar en posesión de los bienes. La ratio legis general de tales preceptos radica en identificar el estado físico de la cosa objeto de usufructo y en garantizar la correcta devolución o restitución al nudo propietario de tal cosa, una vez que haya transcurrido el plazo temporal de vigencia del usufructo. En general, en los supuestos de constitución onerosa inter vivos la funcionalidad de tales normas es más que dudosa. De otra parte, en los casos de constitución a través de testamento, ha sido y es frecuente dispensar al usufructuario de las obligaciones de inventario y fianza. No es aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados, ni a los padres usufructuarios de los bienes de los hijos, ni al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria si no contrajeren los padres o el cónyuge ulterior matrimonio.

Uno de los temas centrales de la materia del usufructo lo constituye la definición dada por Paulo: “la obligación de conservar la forma y la sustancia de la cosa”. El Código Civil español impone la obligación de conservar la forma y la sustancia y exige tanto respecto del usufructuario cuanto en relación con el nudo propietario para exigirles la observancia del salva rerum substantia: Al autorizar el artículo 487 al usufructuario. El usufructuario tiene las siguientes obligaciones respecto de la conservación de las cosas usufructuadas: 1) diligente conservación de las cosas usufructuadas; 2) imposición de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias; 3) avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias; 4) abono de las cargas y los tributos; 5) comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nuda) propiedad. Las obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes objeto de usufructo son las siguientes: 1) el abono del coste de las reparaciones extraordinarias; 2) el pago de los tributos e impuestos que le competan; 3) el cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles (si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, es un perfecto desconocido en nuestro sistema patrimonial actual; 4) el usufructo de cosas deteriorables, no afecta tan gravemente como al cuasiusufructo, ya que si el usufructo comprendiera cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas empleándolas según su destino , y no estará obligado a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se encuentran ; pero con la obligación de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su dolo o negligencia; 5) el usufructo con facultad de disposición, es relativamente frecuente en la práctica (sobre todo en la testamentaria), habiendo sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales (el usufructuario cuenta con facultades para disponer de los bienes usufructuados, nunca se ha puesto en duda su validez, es un derecho nuevo, por lo que la obligación de conservar la forma y sustancia es muy discutible); 6 la modificación del destino agrícola de las fincas rústicas (el propietario de bienes en que otro tenga el usufructo, podrá enajenarlos, pero no alterar su forma y sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario); y 7) atendiendo a la generalidad de los supuestos de usufructo, la obligación de conservar la forma y sustancia (salva rerum substantia) sigue siendo tendencialmente la línea medular de la normativa jurídica que inspira el usufructo.

Los derechos del usufructuario son los siguientes: 1) posesión, goce y disfrute de la cosa (comprende a) pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres, b) percepción de los frutos, c) realización de mejoras; y d) inexistencia de facultades del usufructuario en relación con el tesoro oculto y las minas.

Los supuestos especiales de usufructo en relación con el disfrute son los siguientes: a) usufructos de plantaciones: el usufructuario de viñas, olivares u otros árboles o arbustos podrá aprovecharse de los pies muertos, y aun de los tronchados o arrancados por accidente, con la obligación de reemplazarlos por otros y si, a consecuencia de un siniestro o caso extraordinario, las viñas, olivares y otros árboles o arbustos hubieran desaparecido en número tan considerable que no fuese posible o resultase demasiado gravosa la reposición, el usufructuario podrá dejar los pies muertos, caídos o tronchados, a disposición del propietario, y exigir de éste que los retire y deje el suelo expedito; b) usufructo de montes: el usufructuario de un monte disfrutará todos los aprovechamientos que puede éste producir según su naturaleza, pero no podrá cortar árboles por el pie como no sea para reponer o mejorar alguna de las cosas usufructuadas; c) usufructo de rebaños: si el usufructo se constituyere sobre un rebaño o piara de ganado, el usufructuario estará obligado a reemplazar con las crías las cabezas que mueran anual y ordinariamente, o falten por la rapacidad de animales dañinos. Si el ganado pereciere del todo, sin culpa del usufructuario, éste cumplirá con entregar al dueño los despojos que se hubiesen salvado es esta desgracia. Si el rebaño pereciere en parte, también por accidente, y sin culpa del usufructuario, continuará el usufructo en la parte que se conserve; y d) usufructo de minas: no corresponden al usufructuario de un predio en que existen minas los productos de las denunciadas, concedidas o que se hallen en laboreo al principiar el usufructo, a no ser que expresamente se le concedan en el título constitutivo de éste, o que sea universal. Podrá, sin embargo, el usufructuario extraer piedras, cal y yeso de las canteras para reparaciones u obras que estuviere obligado a hacer o que fueren necesarias, sin embargo, en el usufructo legal podrá el usufructuario explotar las minas denunciadas, concedidas o en laboreo, existentes en el predio, haciendo suya la mitad de las utilidades que resulten después de rebajar los gastos, que satisfará por mitad con el propietario.

Las facultades de disposición inherentes al derecho de usufructo en el Derecho español regulan que el usufructo mientras subsista es un derecho plenamente negociable y, en consecuencia, transmisible. Rompe así el Código Civil, en este aspecto, con la tradición romanista, curiosamente seguida por otras legislaciones contemporáneas que generalmente han de ser contrapuestas a las legislaciones latinas (el Código Civil alemán, en concreto, declaró absolutamente intransmisible el derecho de usufructo). Podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rústicas, el cual se considerará subsistente durante el año agrícola. El usufructuario podrá enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito. Pero puede haber responsabilidad, ya que el usufructuario que enajenare o diere en arrendamiento su derecho de usufructo, será responsable del menoscabo que sufran las cosas usufructuadas por culpa o negligencia de la persona que le sustituya. La general transmisibilidad del derecho de usufructo, de una parte, y, de otra, el hecho de que la ley hipotecaria primigenia de 1861 considerase susceptible de hipoteca al derecho de usufructo, permite concluir que, en términos generales, el usufructuario podrá imponer toda suerte de gravámenes, incluso reales, sobre su derecho de usufructo. Quién puede lo más, puede lo menos, reza el viejo brocardo y, por consiguiente, quién puede enajenar, puede gravar.

Durante la vigencia del usufructo, los dos derechos reales coexistentes sobre la misma cosa funcionan con absoluta independencia y su respectivo titular podrá disponer de ellos, ya que ambos tienen poder económico. Así el nudo propietario podrá: enajenar la nuda propiedad (o, lo que, es lo mismo, los bienes sujetos a usufructo), hipotecar su derecho de nuda propiedad, incluso hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique el derecho del usufructuario.

El usufructo se extingue: 1) por muerte del usufructuario; 2) por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título constitutivo; 3) por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona; 4) por la renuncia del usufructuario; 5) por la pérdida total de la cosas objeto del usufructo (si la pérdida es total, es claro, pero si es parcial continuará en la parte restante) ; 6) por la resolución del derecho del constituyente; 7) por prescripción (cuando el titular no ejercita los derechos correspondientes en el plazo de seis años o de treinta años, respectivamente, según recaiga sobre bienes muebles o inmuebles). Si hay expropiación del bien objeto de usufructo, si la cosa usufructuada fuere expropiada por causa de utilidad pública, el propietario estará obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que deba durar el usufructo. Si el propietario optare por lo último, deberá afianzar el pago de los réditos. El fundamental efecto de la extinción del usufructo, por cualquiera de las causas analizadas (salvo la expropiación forzosa) radica en que el usufructuario o, en su caso, sus herederos, están obligados a devolver o restituir la cosa al propietario de forma inmediata una vez producido el evento que produzca la terminación del usufructo.

Los derechos reales y de uso y habitación se entienden como derechos subtipos del usufructo. Si dejamos de un lado su carácter personalísimo (y por tanto intransmisible), el derecho real de uso sólo se diferencia del usufructo porque el disfrute (obtención de frutos) del usuario queda circunscrito a los frutos. En tal sentido, podemos decir que el derecho de uso es un usufructo limitado. Por su parte, el derecho de habitación, igualmente intransmisible, se limita a otorgar a su titular (habitacionista) la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia. Ambos derechos reales pertenecen a esquemas económicos del pasado. Por razones de orden histórico (su cercanía a la necesidad absoluta, si no a la caridad), los derechos de uso y habitación son considerados por el ordenamiento jurídico como derechos personalísimos, que no se pueden ceder, ni enajenar.

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Derecho Civil. Los censos

La idea general de censo la ofrece el Código Civil estableciendo en el art. 1.604 que se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los mismos bienes. Conforme a dicha descripción legal, las distintas figuras de censo serían derechos reales caracterizados por el hecho de que algunos bienes inmuebles quedan sometidos (o sujetos, según el precepto) al poder que ostenta el titular activo del derecho real. Los censos no pueden recaer sobre los bienes muebles y, según la doctrina mayoritaria, ni siquiera sobre los bienes inmuebles que no lo sean por naturaleza. La fórmula legal transcrita en el Código Civil español pretende englobar dentro de ella las diferentes clases de censo que la historia ha conocido.

Los censos pueden ser consignativos, cuando el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero. Por tanto, el obligado a pagar el canon o pensión es el mismo propietario (simultáneamente, censatario), en cuanto ha recibido de un tercero (que, en cuanto prestamista, pasa a ser censualista) una determinada suma de dinero. El censo, pues, sería el derecho real que otorga el propietario a su acreedor en virtud de préstamo, sin que respecto de la titularidad dominical de la finca exista modificación alguna: el propietario constituyente del censo sigue siendo, en efecto, dueño (dueño pleno, si se quiere) de la finca. La constitución del derecho real nace a consecuencia de que su titular activo ha consignado o entregado al propietario-agricultor una determinada suma de dinero, por la que éste, habrá de reconocer al prestamista, de forma indefinida temporalmente, con sentido de perpetuidad una suerte de preeminencia sobre la finca.

Es reservativo el censo, cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que deba pagar el censatario. El carácter reservativo del censo procede en este caso de que el constituyente, el propietario transmitente del dominio, se reserva el derecho a cobrar perpetuamente el canon o pensión, asumiendo por tanto la posición de censualista, pero perdiendo la condición de propietario. El nuevo propietario será el censatario, esto es, quien ha de afrontar el pago del canon o pensión.

Tanto en el censo consignativo como en el censo reservativo, el propietario es el censatario. Y ciertamente así es, pero con una diferencia, en el censo consignativo el propietario-censatario es quien ostentaba la titularidad dominical antes de la existencia de censo alguno, en el censo reservativo el propietario-censatario es el nuevo titular del bien sometido a censo, mientras que el titular originario ha pasado a la condición de censualista. En términos puramente lógicos, pues, tal y como lo plantea el Código, el pagador del canon o pensión, en el censo consignativo lo es el deudor del préstamo y en el censo reservativo lo es el nuevo titular de la propiedad del fundo.

Es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio. En la figura concurren los siguientes aspectos: 1) hay una concurrencia de dominios, pues el propietario inicial, reservándose el dominio directo, transmite a otra persona el dominio útil; 2) el titular de este último, el dueño útil, se denomina por el propio Código enfiteuta, sin que se le denomine nunca censatario, pese a que debe ser él quien afronte el pago de la pensión anual. El censatario del censo enfiteútico es, de alguna manera, un censatario distinto de quienes reciben tal calificación en el censo consignativo y en el censo reservativo. Y ciertamente es así, ya que el origen y la función histórica del censo enfiteútico responde a motivaciones distintas que las que se encuentran en el fondo de las otras figuras censuales.

En el censo la cesión del capital o de la cosa inmueble es perpetua o por tiempo indefinido, sin embargo, el censatario podrá redimir el censo a su voluntad aunque se pacte lo contrario, siendo esta disposición aplicable a los censos que hoy existen . Puede, no obstante, pactarse que la redención del censo no tenga lugar durante la vida del censualista o de una persona determinada, o que no pueda redimirse en cierto número de años, que no excederá de veinte en el consignativo, ni de sesenta en el reservativo y enfitéutico. No hay censos transitorios, ni por períodos de tiempo determinados, y se pueden transmitir a título oneroso o lucrativo las fincas gravadas con censos, y lo mismo el derecho a percibir la pensión.

El carácter perpetuo de una figura tan borrosa en los tiempos contemporáneos como el censo, lleva al Código a configurar la finca gravada como un bien radicalmente indivisible. No pueden dividirse entre dos o más personas las fincas gravadas con censo sin el consentimiento expreso del censualista, aunque se adquieran a título de herencia. La finca, pues, ha de mantenerse indivisa en todo caso, salvo consentimiento expreso del censualista. Pero cuando el censualista permita la división, se designará con su consentimiento la parte del censo con que quedará gravada cada porción, constituyéndose tantos censos distintos cuantas sean las porciones en que se divida la finca.

Respecto de la constitución contractual de la enfiteusis, el artículo 1.628 del Código Civil dispone que el censo enfitéutico sólo puede establecerse sobre bienes inmuebles y en escritura pública. Comúnmente, se entiende que al igual que ocurre en el caso de superficie o hipoteca, dicho precepto impone considerar que se trata de un requisito ad solemnitatem que, sin embargo, no resultaría aplicable a los censos consignativo y reservativo. En éstos, pues, ha de entenderse que la escritura sólo puede exigirse con forma complementaria o ad probationem, salvo en el ámbito territorial en que resulte aplicable la Ley catalana 61/1990 (ya que su artículo. 4 establece que a constitución negocial de un censo ha de hacerse necesariamente en escritura pública ). Igualmente rara ha sido y será la constitución de censos mediante la usucapión De otra parte, la usucapión en cuanto causa de constitución plantea un grave problema en relación con uno de los datos que, de forma necesaria, ha de constar en el título por el que se crea o constituye la figura censal: el montante del capital entregado en el censo consignativo o el valor de la finca en el censo reservativo y en el censo enfiteútico, a efectos de la posible redención del censo

El censatario (o, en su caso enfiteuta) es el propietario de la finca acensuada y, por consiguiente, ostenta las correspondientes facultades de goce y disposición sobre el inmueble, si bien ha de respetar la indivisibilidad de la finca. Sus obligaciones son las siguientes: a) pago del canon o pensión; b) cuantía del canon (la pensión o canon de los censos se determinará por las partes al otorgar el contrato); c) plazos de pago (las pensiones se pagarán en los plazos convenidos); d) lugar del pago (si no hubiere designado en el contrato el lugar en que se hayan de pagarse las pensiones, se cumplirá esta obligación en el que radique la finca gravada con el censo, siempre que el censualista o su apoderado tuvieren su domicilio en el término municipal del mismo pueblo.

La tendencial perpetuidad del censo no impide, como es natural, sino que potencia la posibilidad de que, tanto el censualista como el censatario, transmitan a cualquier otra persona la posición que, respectivamente, ocupan. Pueden transmitirse a título oneroso o lucrativo las fincas gravadas con censos, y lo mismo el derecho a percibir la pensión. Cualquiera de ambos sujetos puede transmitir tanto mortis causa cuanto inter vivos su derecho respectivo en la forma que considere conveniente, mientras que perviva el derecho de censo.

Aunque la redención no es más que una específica causa de extinción de los censos, precisamente dicho carácter específico y su función propia de ser antagónica a la duración perpetua del censo, hacen aconsejable su tratamiento por separado. El censatario podrá redimir el censo a su voluntad, aunque se pacte lo contrario. Sus requisitos son los siguientes: a) abono de la redención que consistirá en la devolución al censualista, de una vez y en metálico, del capital que hubiese entregado para constituir el censo, ya que los censos no pueden redimirse parcialmente sino en virtud de pacto expreso, por tanto y como regla, la redención ha de ser total; b) requisitos de la redención. El censatario o el dueño útil deben cumplir los siguientes requisitos: 1) preaviso de un año; 2) encontrarse al corriente en el pago de las pensiones; y c) gastos de la redención (los gastos que se ocasionen para la redención y liberación del censo serán de cuenta del censatario, salvo los que se causen por oposición temeraria, a juicio de los tribunales).

Otras causas de extinción de los censos (además de la redención) son:. a) extinción por prescripción (si la inactividad o incuria del censualista se mantiene durante un período de treinta años, el censo se habrá extinguido); b) pérdida total de la finca (debe ser total, ya que si se pierde sólo en parte, no se eximirá el censatario de pagar la pensión, a no ser que prefiera abandonar la finca al censualista); y c) expropiación forzosa, los efectos extintivos no dependen de que el objeto de la expropiación sea la finca en su totalidad o parcialmente, sino de que el precio o justiprecio obtenido cubra o no el pago del capital del censo y, en su caso, las pensiones vencidas y no prescritas, atendiendo a si la aplicación del justiprecio en favor del censualista desempeña la misma función que el abono por el censatario de las cantidades que, según lo antes visto, conllevaría la redención del censo (si la finca gravada con censo fuere expropiada por causa de utilidad pública, su precio estará afecto al pago del capital del censo y de las pensiones vencidas quedando este extinguido. Si no bastare, continuará gravando el censo sobre el resto de la finca, siempre que su precio sea suficiente para cubrir el capital censual y un 25 por 100 más del mismo. En otro caso, estará obligado el censatario a sustituir con otra garantía la parte expropiada, o a redimir el censo).

La larga tradición histórica de la enfiteusis, desde el Derecho romano hasta la codificación, ha otorgado mayor relevancia al censo enfiteútico que al resto que al resto de las figuras censuales.

La enfiteusis, figura prototípica del duplex dominium, se cultivó en época medieval e incluso en la época moderna, en los que la estructura feudal requería un instrumento jurídico que permitiera al señor ser dueño de las tierras “conquistadas” aunque realmente su cultivo y aprovechamiento correspondiera en exclusiva al “dueño útil”, al enfiteuta. La reacción contra tales esquemas políticos y económicos, materializada en a Revolución francesa y en el movimiento codificador adoptó una postura contra dicha institución jurídica. El Código Civil español mantuvo la regulación de la enfiteusis, pero integrándola dentro de los censos en general y denominándola censo enfitéutico. Posee escasísima presencia práctica.

Las reglas comunes del censo enfitéutico (es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio son las siguientes: 1) concurrencia de dominios, pues el propietario inicial, reservándose el dominio directo, transmite a otra persona el dominio útil; 2) el titular de este último, el dueño útil, se denomina por el propio Código enfiteuta, sin que se le denomine nunca censatario, pese a que debe ser él quien afronte el pago de la pensión anual. El censatario del censo enfiteútico es, de alguna manera, un censatario distinto de quienes reciben tal calificación en el censo consignativo y en el censo reservativo. Y ciertamente es así, ya que el origen y la función histórica del censo enfiteútico responde a motivaciones distintas

En la enfiteusis, el enfiteuta posee los siguientes derechos y facultades: 1) facultad de goce y disposición de la finca, de sus productos, accesiones, etc.; 2) disponer del predio enfitéutico y de sus accesiones, tanto por actos entre vivos como de última voluntad, dejando a salvo los derechos del dueño directo; 3) podrá donar o permutar libremente la finca, pero en este caso deberá actuar poniéndolo en conocimiento del dueño directo. Cuando la pensión consista en una parte alícuota de los frutos de la finca enfitéutica, no podrá imponerse servidumbre ni otra carga que disminuya los productos sin consentimiento expreso del dueño directo, pero con todo, la iniciativa jurídica y económica, corresponde en exclusiva al enfiteuta, aunque en relación con las servidumbres cuando pertenezca a una persona el dominio directo de una finca y a otra el dominio útil, no podrá establecerse sobre ella servidumbre voluntaria perpetua sin el consentimiento de ambos dueños.

Los derechos y facultades del dueño directo son los siguientes: a) derecho al cobro del laudemio, que es la cantidad o el porcentaje fijado en el momento de constitución del censo enfitéutico que, en caso de transmisión onerosa de la finca acensuada, tiene derecho a recibir el dueño directo, en todas las transmisiones onerosas que el enfiteuta (o sus sucesores) lleven a cabo durante la vigencia del censo enfitéutico (si no se ha pactado no se hubiera señalado cantidad fija, ésta consistirá en el 2 por 100 del precio de la enajenación, la obligación de pagar el laudemio corresponde al adquirente, salvo pacto en contrario); b) derecho de comiso, es una facultad especial, en cuya virtud en caso de incumplimiento de las obligaciones que corresponden al enfiteuta, el dueño directo podrá reclamar la devolución de la finca por haber caído ésta en comiso, dicha facultad puede ejercitarse extrajudicialmente o judicialmente a través del proceso ordinario que por cuantía corresponda (su efectivo, con avenencia del enfiteuta (y, por tanto sin pleito alguno), o la sentencia favorable conllevan que el dueño directo pasa a ser propietario, falta de pago por 3 años consecutivos, requerimiento con plazo de 30 días, mejores y desperfectos por el enfiteuta se contemplan como pago en un sentido u otro); c) reconocimiento del dominio directo, residuo de tiempos en que se reconocía el dominio útil sobre los vasallos, a fin de evitar la prescripción o la usucapio libertatis de la finca, cada veintinueve años podrá el dueño directo exigir el reconocimiento de su derecho por el que se encuentre en posesión de la finca enfitéutica, corriendo los gastos por cuenta del enfiteuta; y d) atribución del dominio útil por inexistencia de herederos del enfiteuta, a falta de herederos testamentarios, descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y parientes dentro del sexto grado del último enfiteuta, volverá la finca al dueño directo en el estado en que se halle, si no dispuso de ella el enfiteuta en otra forma. Los derechos de tanteo y retracto son aplicables.

Entre otros gravámenes análogos a la enfiteusis tenemos la subenfiteusis y los foros. Declara el art. 1.654 del Código Civil español que queda suprimido para lo sucesivo el contrato de subenfiteusis, consistente en el pasado en que el enfiteuta, sin dejar de serlo frente al (primer y verdadero) dueño directo o censualista inicial, se convertía a su vez en dueño directo respecto de una tercera persona, denominada lógicamente subenfiteuta, frente al que mantenía la posición y las facultades características del dueño directo. Según la afirmación tradicional y común de la generalidad de la doctrina, el foro es una figura jurídica característica del país gallego y, salvo matices y la propia denominación, enormemente similar a la enfiteusis. La Compilación del Derecho Civil Especial de Galicia (Ley 147/1963) lo reguló con todo lujo de detalles junto con otros gravámenes análogos (subforos, foros frumentarios, rentas sisas o en saco) al tiempo que la Exposición de Motivos lo calificaba de “institución genuina de Galicia”. Posteriormente la Ley Autonómica gallega 7/1987 derogó tal conjunto normativo, que se encuentra también ausente del articulado de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia. En definitiva los foros gallegos, al igual que las restantes figuras censuales del Derecho común son meros residuos del pasado, inexistentes, salvo limitadísimas excepciones, en la práctica.

El Código Civil regula también una subfigura de censo, denominado a primeras cepas o rabassa morta, contrato en cuya virtud el dueño del suelo cede su uso para plantar viñas por el tiempo que vivieren las primeras cepas, pagándole el cesionario una renta o pensión anual en frutos o en dinero. Se rige por las reglas siguientes: 1) se tendrá por extinguido a los cincuenta años de la concesión, cuando en ésta no se hubiese fijado expresamente otro plazo; 2) también quedará extinguido por muerte de las primeras cepas, o por quedar infructíferas las dos terceras partes de las plantadas; 3) el cesionario o colono puede hacer renuevos y mugrones durante el tiempo del contrato; 4) no pierde su carácter este contrato por la facultad de hacer otras plantaciones en el terreno concedido, siempre que sea su principal objeto la plantación de viñas; 5) el cesionario puede transmitir libremente su derecho a título oneroso o gratuito, pero sin que pueda dividirse el uso de la finca, a no consentirlo expresamente su dueño; 6) en las enajenaciones a título oneroso, el cedente y el cesionario tendrán recíprocamente los derechos de tanteo y de retracto, conforme a lo prevenido para la enfiteusis y con la obligación de darse el aviso previo; 7) el colono o cesionario puede devolver la finca al cedente cuando le convenga, abonando los deterioros causados por su culpa; 8) el cesionario no tendrá derecho a las mejoras que existan en la finca al tiempo de la extinción del contrato, siempre que sean necesarias o hechas en cumplimiento de lo pactado y en cuanto a las útiles y voluntarias, tampoco tendrá derecho a su abono; 9) el cedente podrá hacer uso de la acción de desahucio por cumplimiento del término del contrato; y 10) cuando después de terminado el plazo de los cincuenta años o el fijado expresamente por los interesados, continuare el cesionario en el uso y aprovechamiento de la finca por consentimiento tácito del cedente, no podrá aquél ser desahuciado sin el aviso previo que éste deberá darle con un año de antelación para la conclusión del contrato. De otra parte, según el artículo 4 de la vigente Ley de Arrendamientos Rústicos, deben aplicarse las reglas transcritas a los contratos en cuya virtud el dueño del suelo cede, contra un canon o participación fija o variable, su uso por tiempo superior a doce años para plantar y aprovechar viñas, naranjos, olivares u otras especies arbóreas no forestales.

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Derecho Civil. La superficie

La palabra superficie deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra. En principio la trascendencia económica de ésta (la tierra) ha traído consigo que el Derecho haya establecido la siguiente regla: lo edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el dueño del suelo y, por tanto, a él sólo pertenece (aedificatio solo cedit).

El derecho de accesión es una facultad del propietario que no se suele reparar por ser conocido desde antiguo, desde que en Roma se formulara el principio: superficies solo cedit (la superficie accede o se integra en el suelo) y no es una obligación del propietario, sino una facultad dominical que, por ende, puede ser objeto de transmisión y negociación. El propietario puede permitir que otra persona edifique o siembre en su finca facultándole para mantener la construcción o plantación durante un determinado período de tiempo. En tal caso, el propietario intercambia (en la mayor parte de los supuestos prácticos) su derecho de accesión por el precio o canon que alguien le paga y en cuyo favor constituye un derecho de superficie.

El Código Civil español, al igual que sus homólogos del resto de los países europeos en el período de la codificación, prestaron escasa atención al derecho de superficie, lo que la realidad social revelaba: el desconocimiento y la falta de utilización práctica del derecho de superficie.

La desolación y ruina ciudadanas que trajeron consigo las guerras mundiales provocaron la resurrección legal del concepto jurídico; por ello, la mayor parte de los países europeos se ocuparán, entre otras medidas, de actualizar normativamente el derecho de superficie, aunque con resultados prácticos muy dudosos. En España, hay que esperar a la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1956, usualmente llamada “Ley del Suelo”, para que se regule autónomamente la llamada superficie relativa al sector urbanístico. Dicha Ley ha sufrido hasta el presente diversas modificaciones, por la Ley de 1990 finalmente plasmada en el vigente Real Decreto Legislativo de 1/1992 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Las clases de superficie en Derecho español son las siguientes: 1) superficie urbana: aquella cuyo objeto es la construcción o edificación en suelo ajeno, además del disfrute de lo edificado; 2) superficie urbanística, la superficie urbana regulada en la Ley del Suelo, que significa que el suelo donde se constituye la superficie está sujeto a un Plan de ordenación urbana; y 3) superficie rústica, o aquella cuyo objeto es la plantación o siembra en terreno ajeno, además del disfrute de lo plantado o sembrado. Como subespecie de la anterior, habría de considerarse la superficie recayente sobre los montes vecinales en mano común, dada su regulación específica.

En Derecho español, el derecho de superficie consiste en la facultad que tiene una persona, denominada superficiario, para edificar o plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado como verdadero propietario, durante un plazo generalmente temporal, a cambio de pagar un canon o precio (por lo común de carácter periódico, aunque puede consistir también en un tanto alzado e incluso en cláusulas cercanas al intercambio o permuta del derecho a construir o plantar por la entrega de parte de lo edificado o plantado).

El derecho de superficie posee los siguientes caracteres: 1) es, en principio, un derecho real de goce, que ante todo otorga a su titular la facultad de edificar o plantar en suelo ajeno; 2) el carácter de derecho real limitado no impide que el superficiario sea dueño de lo construido o sembrado, y que por tal título pueda disponer del derecho de superficie, que es facultad propia de todo propietario; 3) es actualmente un derecho real temporal, o temporalmente limitado (en contra de cuanto ocurre en las legislaciones de otros países (Alemania, Suiza e Italia), en los que cabe el pacto de una superficie temporalmente indefinida); y 4) expirado el plazo por el que se constituyó, lo edificado o plantado revierte al propietario del suelo.

Dos partes se relacionan jurídicamente en el derecho de superficie: el propietario del suelo que concede el derecho de superficie, denominado también concedente o superficiante; y el superficiario o concesionario, es decir, el titular del derecho de superficie. El superficiante, como propietario del terreno, puede ser una persona privada (individual o colectiva, como es el caso de las mancomunidades de montes), o pública (esto es, el Estado, comunidad autónoma, municipios, o, en general cualesquiera entes públicos). En cualquier caso, necesitará de capacidad de disposición del inmueble que ha de ser gravado, lo que presupone su plena titularidad dominical. Al superficiario sólo se le exigirá capacidad general para obligarse.

Si el superficiante es una persona pública, la superficie de la que estaremos hablando será una superficie urbanística, ya que los entes públicos no parecen tener más posibilidad que constituir ese tipo de superficie urbana. La doctrina y la jurisprudencia se pronuncien mayoritariamente en el sentido que la forma pretendida ad solemnitatem, mediante escritura pública, no es aplicable a la superficie urbana propiamente dicha, ni a la superficie rústica.

El derecho de superficie es un derecho tendencialmente temporal. La legislación regula su existencia señalando un plazo máximo de duración. Dicho plazo no podrá exceder de setenta y cinco (75) o noventa y nueve (99) años según que los concedentes del suelo sean, respectivamente, personas públicas o particulares.

Como principales derechos del superficiario pueden señalarse los siguientes: 1) derecho a edificar o plantar si aún no se hizo, o si se destruyó lo edificado o plantado y queda tiempo para ello; 2) derecho de propiedad sobre lo edificado o sembrado, al menos, mientras dure el derecho de superficie; 3) derecho de disposición de su derecho de superficie; 4) derecho real de utilizar el suelo ajeno para mantener en él lo edificado o plantado, y realizar todos los actos necesarios al ejercicio de la propiedad superficiaria.

Por su parte, los derechos del dueño del suelo son: 1) reversión a su patrimonio de lo edificado, construido o plantado; 2) derecho a la satisfacción de una contraprestación cuando se constituyó de forma onerosa la superficie (puede consistir en una suma alzada, en un canon periódico, en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamientos de unas y otras, o en varias modalidades a la vez); 3) respecto de la superficie urbanística, el concedente tiene derecho a exigir que el superficiario edifique dentro del término previsto en la licencia que autorice edificar, pues, en caso contrario, el derecho de superficie se extingue, al tiempo que el derecho de superficie se extinguirá si no se edifica en el plazo previsto. Para la superficie urbana se prevé el plazo de cinco años como período máximo para realizar la edificación, aunque el transcurso de dicho plazo no impedirá la inscripción de la declaración de obra nueva.

El derecho de superficie se extingue por las causas comunes de extinción a los derechos reales, y, en particular, por las siguientes: a) agotamiento del plazo, produciéndose la llamada reversión, en que el titular suelo hará suya la propiedad de los edificado, sin dar lugar a indemnización; b) la consolidación de los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario en una misma persona origina una situación peculiar en relación con el derecho de superficie (si la condición de concedente y superficiario la ostenta la misma persona, se produce el fenómeno que, en general, se denomina confusión de derechos, y por tanto, deja de tener sentido el cuadro de derechos y obligaciones al que hemos aludido. Sin embargo la existencia por separado de propiedad del suelo y “propiedad superficiaria” puede haber generado facultades o derechos a favor de terceros que han de ser respetados; y c) la falta de construcción o plantación, ya que el incumplimiento del deber de construir es causa de extinción sólo predicable de la superficie urbanística, pues en la rústica habrá que acudir a la resolución del contrato.

Desde la reforma del Reglamento Hipotecario, operada por el Decreto de 17 de marzo de 1959, existe una rara unanimidad en la admisión de derechos de vuelo y derechos de subsuelo que, sin ser configurados como derecho de superficie (referido, propia e históricamente hablando, sólo al suelo), facultan a su titular para elevar plantas de un edificio ya construido o, inversamente, para actuar en tal sentido en el subsuelo de un edificio o de un solar ajenos. Se les denomina también derecho de sobreedificación o sobreelevación y de subedificación. Hace décadas se planteaba generalmente “sobreelevar” lo ya construido, mediante la realización de un ático o una nueva vivienda. Sin embargo, el supuesto práctico de mayor relevancia en la actualidad está representado por la construcción de aparcamientos subterráneos que tras la constitución de los correspondientes derechos, no solo ocupan el subsuelo de un edificio de nueva construcción, sino que invaden el espacio subterráneo de las fincas colindantes. De conformidad con el Reglamento Hipotecario tales derechos pueden configurarse bien como verdaderos derechos de superficie o bien como nuevas unidades registrales del régimen de propiedad horizontal de la finca matriz. El actual reglamento hipotecario se limita a precisar que la inscripción registral del derecho de vuelo o subsuelo debe determinar la forma concreta y precisa del número máximo de plantas a construir y fijar el plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá exceder de diez años. Para el Tribunal Supremo, en sentencia de 1999, dicha práctica es reprochable y contraria a las normas imperativas que regulan el régimen de propiedad horizontal, pero dicha conclusión no constituye doctrina jurisprudencial indiscutible, pese a haberse visto reiterada con posterioridad en otra sentencia del Tribunal Supremo, ya que parte de un planteamiento que no ha merecido ser compartido por los restantes miembros de la Sala y que, para muchos autores, puede considerarse radicalmente errático.

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