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La libertad de reunión, manifestación y asociación

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Antecedentes históricos

La revolución liberal proclamó las libertades individuales como una garantía de la autonomía individual. El individualismo revolucionario sostiene la necesidad de liberar al hombre de todos los vínculos que por el juego de las asociaciones, pueden poner en riesgo la formación de la voluntad general.

En Francia, las agrupaciones más significativas: corporaciones y congregaciones, son abolidas en 1791. Con esas medidas desaparecen los cuerpos intermedios que horrorizaban a los contribuyentes, a partir de ese momento, el hombre es libre, porque aislado, su juicio será sano porque será dictado por su sola razón, que no podrá errar.

Desde entonces los hombres que tomaban la dirección de la Revolución se vieron llevados a exponer el concepto de que el Estado no está formado por clases, grupos ni corporaciones con intereses especiales, sino únicamente por individuos iguales entre sí y entre los cuales no puede establecerse distinción política.

La Declaración de Derechos de 1789 no reconoce ninguna libertad colectiva; es más las prohíbe (artículo 291 del Código Penal). Lo mismo ocurrirá en España, donde el Código Penal del año 1822 prohibiría todo tipo de asociación.

La Constitución del 1869 será la primera que reconozca el derecho de reunión y el derecho de asociación, prohibiendo la adopción de cualquier medida preventiva que limite el ejercicio de los derechos y libertades que hayan sido reconocidos en dicha Norma.

La Constitución de 1876 reconoce el derecho de reunirse pacíficamente, así como el de asociarse para los fines de la vida humana. La ley de 1880 sobre el derecho de reunión y la ley de 1887 suponen una consagración de estos derechos de libertad colectiva que, aunque de manera tardía y con una aplicación restrictiva o amplia, según el Gobierno de turno, constituyen un reconocimiento temprano, dentro del Derecho comparado, de las libertades públicas colectivas en el Derecho español.


Derecho comparado

La Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el derecho a la libertad de  reunión y asociación pacíficas, así como el derecho a no ser obligado a pertenecer a una asociación. El Convenio Europeo de Derechos Humanos reitera el derecho de toda persona a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce igualmente los derechos de reunión y asociación.

Finalmente, la Declaración del Parlamento Europeo sobre los Derechos y Libertades fundamentales reconoce el derecho de toda persona a participar en reuniones y manifestaciones, así como el derecho a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar con otras personas partidos políticos y sindicatos y afiliarse a ellos. Asimismo, se garantiza que no podrá obligarse a nadie en su vida privada a revelar su pertenencia a una asociación.

El reconocimiento de estos derechos, está recogido expresamente en las Constituciones de los Estados miembros de la Unión Europea, salvo en Francia e Inglaterra.

El reconocimiento constitucional del derecho de reunión por los trece Estados de la Unión Europea difiere ligeramente en cuanto a algunos aspectos del derecho de reunión que podemos sistematizar en los siguientes puntos:

a ) Reconocimiento constitucional del derecho de reunión y remisión a la ley ordinaria para su regulación. Se acogen a esta fórmula las Constituciones de Austria, Finlandia e Irlanda.

b) Reconocimiento constitucional del derecho de reunión pacífica y sin armas, con restricciones por ley en reuniones al aire libre. Se pueden encuadrar bajo esta rúbrica las Constituciones de Alemania, Bélgica, Dinamarca, España, Grecia, Italia, Países Bajos y Portugal. Constituye un lugar común en todas ellas la calificación de la reunión, “pacífica y sin armas”. Sólo este tipo de reuniones gozan del amparo constitucional.

Constituye otra nota común de estas Constituciones la distinción entre reuniones en lugares cerrados y al aire libre. Aunque ha sido criticada por la doctrina, se establece que las primeras no necesitan autorización ni comunicación previa, en cambio las segundas serán reguladas por ley, que podrán restringirlas o limitarlas.

Existe un matiz importante en la Constitución portuguesa, en la que el derecho de reunión sin autorización se extiende a los lugares abiertos al público. La Constitución española se refiere a lugares de tránsito público, que viene a expresar con mayor precisión el término al aire libre, utilizado en otras constituciones. La necesidad de comunicación proviene del riesgo de colisión con otros derechos, entre otros la libertad de circulación, así como el hecho de que se produzcan alteraciones de orden público.

c) Reconocimiento constitucional del derecho de reunión con fines determinados

La Constitución de Suecia vincula la libertad de reunión y la libertad de expresión; reconoce la libertad de reunión, es decir, “la libertad de organizar reuniones con fines informativos para la expresión de opiniones o con finalidad similar para presentar obras de arte, así como de asistir a dichas reuniones”.

Se reconoce, asimismo, la libertad de manifestación: “libertad de organizar manifestaciones en lugares públicos y de tomar parte en ellos”. Estas libertades podrán ser restringidas en atención al orden y a la seguridad de las reuniones, de manifestaciones o de tráfico.

Todas las Constituciones de los Estados miembros de la Unión Europea, salvo Gran Bretaña y Francia, reconocen expresamente el derecho de asociación. Son características comunes a las distintas regulaciones constitucionales la libertad de creación de asociaciones, sin necesidad de autorización previa, y la exigencia de que tengan fines lícitos. La disolución de las asociaciones sólo podrá realizarse mediante sentencia judicial, admitiendo en algún caso la suspensión gubernativa con la obligación de comunicación al juzgado para iniciar los trámites de su disolución.


Derecho español

La Constitución española reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas, así como el de manifestación; al mismo tiempo reconoce el derecho de asociación, prohibiendo las que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos, las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. Este derecho está recogido en el art. 22 de la Constitución.

Algunas asociaciones son reconocidas por la Constitución de manera expresa por razón de su interés general. Así, merecen relevancia los partidos políticos; en cuanto expresión del pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. También se refiere expresamente a los sindicatos de trabajadores y a las asociaciones empresariales, que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios. Cita nominalmente a las comunidades ideológicas y religiosas, estableciendo un mandato a los poderes públicos para que mantengan las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.

La Constitución se refiere también a otras asociaciones como son los colegios profesionales, las organizaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones profesionales. En lo que se refiere a la estructura interna de las asociaciones, los partidos políticos, los sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales, los colegios profesionales y las organizaciones profesionales deberán adecuar su estructura interna y su funcionamiento a los principios democráticos.

Este requisito no se exige a las asociaciones de derecho común, previstas en el art. 22 de la Constitución ni a otras asociaciones como las comunidades religiosas o las organizaciones de comunidades y usuarios.

La regulación del derecho de reunión se ha producido por Ley Orgánica. El derecho de asociación continúa rigiéndose por la Ley de Asociaciones preconstitucional de diciembre de 1964, parcialmente derogada por estar en contradicción con lo dispuesto en la Constitución. Entre las leyes de asociaciones especiales cabe mencionar: La Ley de Partidos Políticos, la ley Orgánica sobre Financiación de los Partidos Políticos. La ley Orgánica de Libertad Sindical, la Ley de Colegios Profesionales y la Ley de Fundaciones.

Las libertades colectivas son derechos de libertad de titularidad individual que se ejercen colectivamente. Esto significa que se trata de tres libertades estrechamente relacionadas entre sí.

La libertad de reunión es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas. Otra característica de estas libertades colectivas es la socialización de las libertades. Estos organismos son grupos, sindicatos, asociaciones que dan a conocer las aspiraciones de la colectividad.


Libertad de reunión y manifestación

La libertad de reunión se entiende, a efectos legales, como “la concurrencia concentrada y temporal de más de veinte personas con una finalidad determinada”. Quedan excluidas del régimen legal del derecho de reunión las siguientes reuniones:

a) Las que celebren las personas físicas en su propio domicilio
b) Las que celebren las personas físicas en los locales públicos o privados por razones familiares o de amistad
c) Las que celebren los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones,... en lugares cerrados para sus propios fines
d) Las que celebran los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines propios de su profesión
e) Las que se celebren en unidades, buques y recintos militares.

Una reunión pacífica y sin armas y realizada en lugar cerrado goza de la máxima libertad, no siendo necesaria ni la autorización previa ni siquiera la comunicación previa a la autoridad. La innecesariedad de la autorización previa no impide, sin embargo, que los promotores comuniquen a la autoridad gubernativa la celebración de la reunión y soliciten la presencia de delegados de dicha autoridad para proteger las reuniones y manifestaciones frente a quienes traten de impedir o perturbar el lícito ejercicio de este derecho. Las reuniones tipificadas como ilícitas por las leyes penales no gozarán del amparo constitucional y legal, pudiendo ser suspendidas o, en su caso disueltas por la autoridad gubernativa.

Los promotores y convocantes de la reunión deberán ser personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, responderán del buen orden de la reunión, debiendo adoptar las medidas para el adecuado desarrollo de las mismas.

En cuanto a las  reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones, esta clase de reuniones singularizadas por el lugar en que se celebran (lugar de tránsito público), configura una regulación específica en la que se deberá conciliar el derecho de reunión, la libertad de circulación y el mantenimiento del orden público.

Esta clase de reuniones y manifestaciones requiere la comunicación previa a la autoridad gubernativa. La autoridad podrá prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación del lugar, fecha, itinerario o duración, siempre que considere que existen razones fundadas de que pueden producirse alteraciones de orden público, con peligro para personas o bienes.

Contra la resolución de la autoridad gubernativa cabe la interposición de un recurso contencioso administrativo ante la Audiencia competente.


El derecho de asociación

El derecho de asociación aparece reconocido y regulado en el art. 22 de la Constitución. En su apartado 1º, el Texto constitucional se limita a reconocer el derecho de asociación. Los apartados 2º al 5º establecen un régimen mínimo del derecho de asociación, en el que se determinan qué asociaciones son ilegales o están prohibidas; la exigencia de la inscripción registral a los solos efectos de publicidad, y la garantía de que las asociaciones sólo podrán ser disueltas mediante resolución judicial motivada.

Junto a este régimen común asociativo la Constitución menciona expresamente otras asociaciones: partidos políticos, sindicatos, comunidades religiosas, asociaciones profesionales, colegios profesionales, etc.. Así, en la propia Constitución se contienen normas especiales respecto de asociaciones de relevancia constitucional, los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones empresariales.

Pero, las previsiones contenidas en los apartados 2º y siguientes del art. 22, en tanto que garantía común del derecho de asociación, son aplicables a todo tipo de asociaciones, incluidos los partidos políticos.

La conclusión que se puede alcanzar es que el art. 22 de la Constitución, contiene una garantía común, un régimen común y mínimo para un género que es el derecho de asociación, el cual es compatible con modalidades específicas a las cuales es aplicable el régimen común del art. 22 y el régimen especial de cada modalidad singular.

El desarrollo legislativo del art. 22 de la Constitución no se produjo hasta el año 2002, con la promulgación de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación. La ley reconoce la existencia de una serie de asociaciones de relevancia constitucional como los partidos políticos, los sindicatos, las confesiones religiosas, las organizaciones profesionales, que se rigen por normas específicas.

Se establece un régimen mínimo y común, que es además el régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en el régimen especial.

Queda clara la sujeción de todas las asociaciones, sea cual sea su régimen especial, a lo dispuesto en el art. 22 de la Constitución y al régimen mínimo y común, que establece la nueva ley de Asociaciones.

Por su propia naturaleza de las asociaciones, la ley limita su ámbito a las asociaciones sin ánimo de lucro, excluyendo de su régimen jurídico a las asociaciones civiles, mercantiles, industriales y laborales, a las cooperativas y mutualidades, y a las comunidades de bienes o de propietarios, cuyas finalidades y naturaleza no responden a la esencia comúnmente aceptada de las asociaciones.

La jurisprudencia constitucional ha explicado también cuatro dimensiones de la libertad de asociación:

a) La libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las ya creadas;
b) La libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas;
c) La libertad de organización y funcionamiento internas sin injerencias públicas;
d) Un haz de facultades de los asociados frente asociaciones a las que pertenecen.


a) La libertad de creación de asociaciones

El constituyente reconoce el derecho de creación de asociaciones, un derecho constitucional inmediato que no requiere su regulación legal para el ejercicio de este derecho, pero que, en cualquier caso, puede ser objeto de regulación por el legislador ordinario. Compete al legislador estatal establecer los requisitos mínimos indispensables.

La Constitución, por su parte, establece, como un aspecto de ese régimen común mínimo, que las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse a los sólo efectos de publicidad. El legislador ordinario deberá prever para todo tipo de asociaciones la creación de un Registro común y de Registros especiales.

La nueva legislación dispone que las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimiento, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación. La ley exige por otra parte la necesidad de formalizar el acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los Estatutos, Es importante resaltar la novedad legislativa que conlleva el otorgamiento del acta que no estaba en la legislación anterior.

La pervivencia de una ley preconstitucional, en un tema tan central en la regulación de los derechos fundamentales y las libertades públicas como la libertad de asociación, durante más de 24 años ha generado una abundante jurisprudencia constitucional.

La creación de una asociación lleva aparejada la obligación de su inscripción en el correspondiente Registro.

El acto de creación de una asociación es un acto de libertad cuyo ejercicio reside en las libertades individuales ejercidas colectivamente. Es una consecuencia del poder de autodeterminación de una libertad colectiva, por lo que la existencia de la asociación se basa en la voluntad de los promotores, constituyendo una entidad previa a cualquier intervención de los poderes públicos, cuya injerencia en este acto constitutivo está expresamente vetada.


b) La libertad de asociarse o de no asociarse

Aunque el art. 22 de la Constitución, no se refiere expresamente a la dimensión o manifestación negativa de la libertad de asociación, la jurisprudencia constitucional no ha dudado en proclamar que la no obligatoriedad de asociación es correlativa al derecho mismo de asociación. Dicha facultad viene a garantizar un ámbito de autonomía personal. El derecho de asociación reconocido por nuestras Constitución en su art. 22.1 comprende no sólo en su forma positiva el derecho de asociación, sino también en su faceta negativa el derecho de no asociarse.


c) Las libertades de organización y funcionamiento internos

El derecho de asociación reconocido en el art. 22 de la Constitución, comprende no sólo el derecho de asociarse, sino también a establecer la propia organización del ente creado por el acto asociativo dentro del marco de la Constitución y de las leyes que, respetando el contenido esencial de tal derecho, lo desarrollen o regulen. Este derecho de autoorganización comprende las tres dimensiones de la autonomía: a) autonormación; b) autogobierno; c) autarquía.

La autonormación permite la regulación o normación de la organización y funcionamiento a través de los Estatutos, con el único límite de su adecuación a la Constitución y a las leyes.

La facultad de autogobierno atribuye a la asociación, de acuerdo con lo que se disponga en los estatutos, la elección o designación de los órganos de gobierno y, en su caso, su cese.

Esta facultad excluye cualquier posible ingerencia de los poderes públicos en la designación de los órganos de gobierno.


d) Los derechos de los asociados

Las asociaciones tienen como fundamento la libre voluntad de los socios de unirse y permanecer unidos para cumplir los fines sociales, y quienes ingresan en ella se entienden que conocen y aceptan un bloque de normas estatutarias a las que quedan sometidos. Y en cuanto a la organización, crea no solo un vínculo jurídico entre los socios, sino también una solidaridad moral basada en la confianza recíproca y en la adhesión a los fines asociativos.

La Ley regula los derechos y deberes de los asociados, destacando los derechos a participar en las actividades de la asociación y en los órganos de gobierno y representación, a ejercer el derecho de voto, así como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los Estatutos.


Las asociaciones ideológicas

La conexión entre libertad ideológica, libertad de expresión y libertades colectivas ha sido comentada con anterioridad. La libertad de asociación puede ejercerse con fines diversos, entre ellos tienen una relevancia especial aquellos que se inspiran y persiguen fines ideológicos concretos.

Los partidos políticos expresan el pluralismo político y concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular, siendo el instrumento fundamental para la participación política, ofreciendo a los ciudadanos una pluralidad de opciones ideológicas. También los sindicatos aunque tengan como finalidad inmediata la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales, tienen una inspiración ideológica.

Las comunidades religiosas reconocidas en la Constitución están encuadradas en el precepto que garantiza la libertad ideológica o religiosa de los individuos o comunidades.

Junto a estas tres manifestaciones más significativas de asociaciones ideológicas hay que añadir otras entidades asociativas que participan también de este carácter ideológico, aunque sus fines sean diversos. Así se reconoce también a las empresas informativas la posibilidad de dotarse de una ideología. La conexión entre libertad de expresión, reconocida en el art. 20 de la Constitución que tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del que deben incluirse las creencias y los juicios de valor y la libertad de creación de medios informativos se deriva del hecho de que el derecho de difundir ideas y opiniones comprende el derecho de crear los medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible.

El legislador ordinario ha reconocido también el carácter ideológico de los centros docentes privados, autorizándoles a definir y hacer público el ideario del centro en el acto de constitución del mismo.

Las asociaciones de naturaleza ideológica y las que prestan servicios o bienes de acuerdo con una determinada ideología presentan una serie de facetas que es preciso significar.

En los centros privados, en el marco de la Constitución y con respeto a los derechos garantizados a los profesores, padres y alumnos, los titulares tendrán derecho a establecer el carácter propio del centro, que deberá ser puesto en conocimiento de los miembros de la comunidad educativa por el titular.


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La libertad de educación

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Antecedentes históricos


Educación y comunidad

Si consideramos la educación como el principio mediante el cual la comunidad humana conserva y transmite su peculiaridad física y espiritual apreciamos una especial comunicación entre cultura y educación.

En la cultura griega, la educación no es una propiedad individual, sino que pertenece, por esencia, a la comunidad. El carácter de la comunidad se imprime en sus miembros individuales y es, en el hombre fuente de toda acción y de toda conducta. Por ello, la educación participa en la vida y el crecimiento de la sociedad, tanto en su destino exterior como en su organización interna y en su dimensión espiritual. Existe una estrecha relación entre la historia de la educación y la mutación de los valores en cada sociedad. La cultura griega se basa en el conocimiento e interpretación de la naturaleza, de donde se deducen unas leyes que rigen el mundo exterior y al ser humano. El antropocentrismo griego no es individualismo, es humanismo, que significa la educación del hombre de acuerdo con la verdadera forma humana, con su auténtico ser. El hombre, cuya imagen se revela en las obras de los grandes griegos, es el hombre político, es decir, el hombre social, el ciudadano. Para Platón, la educación es educación política, es decir, la educación de los ciudadanos para participación en los asuntos públicos.

La cultura griega estuvo bastante lejos de ser europea. Confinada al Mediterráneo oriental, su influencia en la Europa continental y occidental fue inexistente. La expansión de esta cultura corrió a cargo de Roma, que actuó de mediadora entre el mundo helénico y los pueblos bárbaros de la Europa occidental. Los dos movimientos convergieron para formar una civilización cosmopolita, unificada por la organización militar y política romana, pero fundada en la tradición cultural helenística e inspirada en los ideales sociales griegos. La “paideia” es una expresión que se refiere a la educación de los jóvenes en los ideales del mundo griego. Con la paideia se pretende educar a los jóvenes en esa cultura que identifica a la ciudad, convirtiéndolos en ciudadanos.

La aparición del cristianismo y su expansión por el Imperio romano, al que sobrevivió, constituye una de las claves de la formación de la cultura occidental. Se suelen citar como ejemplos de comunicación de la cultura griega y el cristianismo la obra de San Agustín, de clara influencia platónica, y la amplia producción bibliográfica de Santo Tomás, netamente aristotélica. La maravillosa aparición de una cultura y una literatura mundiales, de una Ilustración total, hecho que caracteriza a los siglos inmediatos al nacimiento de Cristo, no es comprensible dentro del cristianismo ni del romanismo, sino sólo en la historia del helenismo.

La paideia (educación, filosofía, cultura) cristiana podría resumirse en el mandato de Cristo: id y enseñad a todos los pueblos. Esta enseñanza se hace inicialmente en la catequesis, pero al asimilar e integrar en la paideia cristiana la paideia griega se lleva a cabo un proceso de continuidad de la cultura occidental y se acepta en líneas generales el concepto griego de educación como práctica de la virtud. Los elementos constitutivos de la paideia griega, poesía, arte, retórica, filosofía, sirven como prepadeia de la doctrina cristiana. Al no existir escuelas cristianas se envía a los niños a las escuelas paganas, para que adquieran los conocimientos básicos e instrumentales del saber, mientras que la educación cristiana la reciben en los actos comunitarios cristianos, en el seno de la familia y en la asamblea.

Hasta el siglo VI no comienzan a funcionar escuelas cristianas. Surgen tres tipos de escuelas por razón del promotor de las mismas:

a) Las monacales, que surgen en los propios monasterios con la finalidad de preparar y formar a los propios monjes y a futuros sacerdotes. La fundación de estas escuelas correrá a cargo principalmente de la orden benedictina.
b) Las episcopales, nacen bajo el patrocinio del obispo y del capítulo catedralicio y tienen como finalidad formar a los futuros sacerdotes. En España tendrá especial relieve la Escuela de Sevilla, promovida por San Isidoro y que constituye el antecedente de las restantes escuelas, surgidas con posterioridad.
c) Las palatinas, patrocinadas por los Reyes o personajes nobles, cuentan entre sus alumnos con clérigos y laicos, si bien los profesores son clérigos.

A partir del siglo XII, las escuelas catedralicias experimentan un importante desarrollo, con relevante papel cultural y un notable incremento de alumnos. Constituyen el fundamento de las nuevas universidades, que nacerán bajo el impulso científico de la recuperación filosófica griega, el redescubrimiento del Derecho romano y la aportación del pensamiento judío e islámico. Este acontecimiento histórico de singular importancia permitirá el estudio de la filosofía de Aristóteles, de la medicina, de la astronomía, del Derecho romano y, por supuesto, de la teología.

El monopolio eclesiástico de la educación en la Edad Media es prácticamente absoluto. La finalidad de la educación -según santo Tomás- es promover al hombre al estado de perfección en cuanto hombre, es decir, alcanzar el estado de la virtud. Esta perfección consiste en la semejanza con la perfección y bondad de Dios.

El humanismo renacentista continua elaborando una educación comunitaria, al poseer un carácter preferentemente social y político. Entre los más significativos humanistas y escritores preocupados por la educación se encuentra Erasmo de Rotterdam. Su concepto de la educación nos recuerda a Platón: el fin de la educación es el hombre y su felicidad, pero no la finalidad que se agota en sí misma sino la que se abre a la comunidad, a la República, a Dios.

Con el advenimiento del Estado absolutista y la primacía del poder político sobre los asuntos religiosos las monarquías protestantes confiaran inicialmente la educación a la Iglesia, aunque progresivamente, de manera especial en Alemania, comenzará la organización de la instrucción pública desde el Estado. En las monarquías católicas la enseñanza continuará en manos de la Iglesia.

En el siglo XVIII la educación, a la luz de la Ilustración, se concretará en dos ejes fundamentales:

a) la exigencia de que los poderes públicos asuman su responsabilidad en el desarrollo de la instrucción como instrumento de progreso de la nación;
b) la reivindicación de la libertad como un requisito necesario para garantizar el respeto a la libertad de ideas y la neutralidad en la educación.


Instrucción pública y libertad

La intervención de los poderes públicos en la educación se acentúa como consecuencia del advenimiento de la era industrial y el desarrollo de la nación como estructura política dominante. Este proceso se inicia con la Revolución francesa y se concreta normativamente en el Título I de la Constitución francesa de 1791, que proclama como deber del Estado “la organización de una instrucción pública común a todos los ciudadanos, gratuita en aquellas materias de enseñanza necesarias para todos los hombres”.

La incorporación de la educación al ámbito competencial del Estado es fruto de unas ideas que han ido penetrando lentamente en la mentalidad social y que afloran vigorosamente en el nuevo contexto político y social: el pensamiento ilustrado. La nueva sociedad, resultado del racionalismo empirista, está en la base del pensamiento ilustrado (combina la experiencia del mundo real y la actitud comprensiva de esta experiencia a través de la razón instrumento) esta inspirada en dos principios básicos: la secularización y el progreso.

La secularización sólo es posible consolidarla a través de la educación, para impedir a sus hijos recaer en los errores antiguos darían nuevos principios a la educación. La educación, sin embargo no se vincula únicamente a este proceso secularizador; constituye, al mismo tiempo, un factor indispensable del progreso, otro pilar básico del pensamiento ilustrado.

La influencia de los autores franceses en los constituyentes de Cádiz y en la legislación educativa posterior es evidente. Sus representantes más significativos serán el Padre Feijoo y Jovellanos, quien no dudará en afirmar que las fuentes de la prosperidad social son muchas, pero todas nacen de un mismo origen y este origen es la instrucción pública. Pero esta preocupación por la educación constituye una responsabilidad del Estado.

La instrucción pública deberá ser gratuita, igual para todos y unificada en métodos y libros de estudios, sin merma de la libertad del maestro. Siguiendo su criterio, que veremos reflejado más tarde en la Constitución de 1812, Jovellanos interpreta la libertad académica como una manifestación de la libertad ideológica y de expresión, de tal manera que la libertad de opinar, escribir e imprimir se debe de mirar como absolutamente necesaria para el progreso de las ciencias y para la instrucción de las naciones.

El siglo XIX va a ser escenario de una lucha abierta entre este concepto liberal de la instrucción pública y la concepción absolutista de una instrucción en manos de la Iglesia y de acuerdo con los contenidos y métodos eclesiásticos. La instrucción del individuo para la comunidad (cristiana en todo caso) y la instrucción del individuo para la libertad va a estar en el centro de todo el debate, desde las Cortes de Cádiz hasta la Constitución de 1978.


La lucha por la libertad de enseñanza

La Constitución española de 1812, a pesar de la influencia de las ideas ilustradas y
revolucionarias francesas, presente en muchos de sus preceptos, no establece una tabla de derechos de los ciudadanos, siguiendo el modelo de las Declaraciones de Derechos de Virginia y de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Sin embargo, menciona expresamente a la instrucción pública, disponiendo que se crearán en todos los pueblos escuelas de primeras letras, así como la creación de un “número competente” de universidades y de otros establecimientos de instrucción. El plan general de enseñanza será uniforme en todo el reino y habrá una dirección general de estudios, a cuyo cargo estará la inspección de la enseñanza pública.

La libertad de educación, como ámbito de elección del alumno, se reconoce expresamente al declarar que se debe dejar a cada ciudadano su justa y necesaria libertad de elegir el maestro para sí mismo. La libertad del profesor se expresa en el informe a través de la declaración en la que se reconoce la libertad de enseñar, declarada a todos los que tengan discípulos que quieran ser instruidos por ellos. Esta libertad se extiende a la libertad de creación de centros docentes por personas físicas o jurídicas privadas. La estrecha conexión entre libertad de ideología y libertad de educación se refleja claramente en esta concepción liberal de la educación.

La ingenuidad política de los liberales y la pureza doctrinal de sus planes políticos pronto habría de sufrir un duro revés ante la realidad política de los hechos. Como consecuencia del regreso de Fernando VII, l decreto de 4 de mayo de 1814 declara nula la Constitución. El proyecto del nuevo sistema de instrucción pública no llegó a nacer; en su lugar se volvió al sistema en que se encontraba la enseñanza en el Antiguo Régimen, es decir, la instrucción volvió a colocarse en manos de la Iglesia. Esta vuelta al pasado no es más que el comienzo de la tensión ideológica entre absolutistas y liberales, que tendrá lugar, a lo largo del siglo XIX.

Los vaivenes políticos y su influencia en la educación van a remitir al entrar en un período de estabilidad con la promulgación de la Ley Moyano de1857. Esta ley va a sentar las bases del proyecto educativo y, dada su larga vigencia representa la síntesis de las diferencias ideológicas en materia de enseñanza.

La Constitución de 1869 reconocerá la libertad de enseñanza en los siguientes términos:
“Todo español podrá fundar y mantener establecimientos de instrucción o de educación sin previa licencia, salvo la inspección de la autoridad competente por razones de higiene y de moralidad.”

El primer gobierno de la Restauración presidido por Cánovas del Castillo, toma como una de las primeras medidas suprimir la libertad de cátedra. La protesta del profesorado se hace patente y, una serie de profesores abandonaron la Universidad, otros afirmaron públicamente que no acatarían las normas del Gobierno dando lugar a expulsiones de la Universidad e incluso al encarcelamiento de algunos catedráticos. Esta actitud del gobierno motivará la creación de la Institución Libre de Enseñanza en la que se reunirían la mayoría de los catedráticos que han abandonado la Universidad pública, bajo la dirección de Fernando Giner de los Ríos.

En 1881 el gobierno Sagasta restaura la libertad de cátedra y readmite en la Universidad a los profesores destituidos o que habían renunciado a sus cátedras. En esta época la
hegemonía de la Iglesia Católica es la característica común. La enseñanza pública es
confesionalmente católica; la enseñanza privada está, prácticamente, en manos de la propia Iglesia Católica. La libertad dura, lógicamente, hasta la Dictadura de Primo de Rivera, tras el pronunciamiento de septiembre de 1923.

La Constitución de 1931 provocará un giro espectacular respecto a la vigencia de la
libertad de enseñanza en España. El texto constitucional proclama el servicio de la cultura como una atribución esencial del Estado, se reconoce la libertad de cátedra al tiempo que se dispone que la enseñanza será laica. Sin reconocer expresamente la libertad de enseñanza, dispone que una ley de instrucción pública determinará las condiciones en que se podrá autorizar la enseñanza a los establecimientos privados, de la que están excluidas, en todo caso, todas las confesiones religiosas, que incluso en la enseñanza de sus doctrinas en sus propios establecimientos estarán sujetas a inspección del Estado.

Durante el régimen de Franco la formación moral y religiosa de los alumnos se hizo obligatoria de acuerdo con el dogma y la moral católica. La libertad de cátedra quedó sometida a la ideología política del régimen y a la doctrina y moral católica. Y aunque era posible la creación de centros docentes no universitarios por parte de personas físicas o jurídicas no católicas, su presencia fue puramente testimonial. El monopolio estatal en el ámbito universitario se quebró parcialmente a favor de la Iglesia Católica, al suscribir con el Estado en 1962 un Convenio sobre Universidades de la Iglesia. La situación permitió comprobar un punto de rivalidad entre el Estado y la Iglesia en cuanto a la confesionalidad.


Derecho comparado


La libertad de educación y las Declaraciones de Derechos Humanos

Las primeras Declaraciones de Derechos Humanos contemporáneas reconocen el derecho a la educación. La Declaración americanas menciona expresamente que este derecho debe estar inspirado en los principios de libertad, moralidad y solidaridad. La Declaración Universal, por su parte, reconoce el derecho a la educación, su carácter obligatorio y gratuito en la etapa elemental; reconoce expresamente que “los padres que tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos”.

La libertad de educación será ratificada posteriormente por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el que se añade el reconocimiento de la libertad de centros docentes. También el Convenio de Roma ha sancionado que “a nadie se le puede negar el derecho a la instrucción.” Por su parte el Parlamento Europeo ha ratificado la libertad de educación.


La libertad de enseñanza en las constituciones de los estados de la Unión Europea

La lectura de las constituciones evidencia que aquellas que son anteriores a la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos y no han sido revisadas posteriormente, no suelen contener una tabla de derechos y libertades y por tanto no encontraremos en ella ninguna referencia a la libertad de educación o enseñanza. El caso más significativo sería el de Gran Bretaña, donde la naturaleza de su Constitución no sólo muestra la ausencia de un catálogo de derechos y libertades fundamentales, sino que parece ignorar cualquier referencia a los mismos.

En Francia, la Constitución de 1958 omite cualquier mención a al Declaración Universal de Derechos Humanos y no incluye ningún catálogo de derechos y libertades públicas, en el Preámbulo afirma que el pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los Derechos del Hombre y a los principios de soberanía nacional tal como fueron definidos en la Declaración de 1789, confirmada por el preámbulo de la constitución de 1946. Llama la atención que a pesar de la preocupación de los revolucionarios franceses por el fomento y el desarrollo de la educación, no figure en la declaración de 1789 ninguna referencia a esta cuestión. La del 1946 sí hace mención.

El deber del Estado y la competencia en materia de educación es reconocida en las
constituciones de los restantes Estados de la Unión. Las constituciones atribuyen por lo
general, a los poderes públicos el deber de crear centros escolares públicos, el carácter
obligatorio de la enseñanza primaria y su gratuidad. Esta regulación constitucional es
desigual, algunas se limitan a reconocer el derecho a la educación y el deber del Estado de organizar la enseñanza pública. Otros como Portugal, exponen un auténtico programa educativo a lo largo de su constitución.

La Libertad de enseñanza se reconoce expresamente en las constituciones de Alemania,
Austria, Bélgica, España, Grecia, Irlanda, Italia, Países Bajos y Portugal. El polo opuesto a esta declaración constitucional de la libertad de enseñanza quizá la encontremos en Dinamarca o Luxemburgo, en ambas constituciones se omite cualquier referencia a la libertad de enseñanza y a la enseñanza privada. Los países bajos en su constitución se declara como principio básico que la enseñanza será libre.

El sistema español es semejante a Bélgica y los Países Bajos, como principio general la libertad de enseñanza, la libertad de creación de centros, la posibilidad de subvencionar a los centros privados y la libertad de elección de los padres de la formación moral y religiosa que desean para sus hijos.


Derecho español


La libertad de enseñanza en la Constitución y en el sistema educativo español

El art. 27.1 de la Constitución vigente reconoce, junto al derecho a la educación, la libertad de enseñanza. La libertad de enseñanza y el derecho a la educación, que incluye la libertad de educación, son dos principios que iluminan todo el sistema educativo, garantiza pluralismo ideológico tanto en el sistema publico como en el sistema privado.

El art. 27.3 de la Constitución limita la libertad de educación del estudiante a la elección de la formación moral o religiosa. “Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación moral o religiosa que este de acuerdo con sus propias convicciones”.


La libertad de educación y los Acuerdos con la Iglesia Católica

El Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales, firmado por el Gobierno español y la Santa Sede el 3 de enero de 1979, no reivindica un ámbito mayor de libertad para la Iglesia ni requiera privilegios estatales en esta materia, y así, en el preámbulo del mismo, se proclama que “la Iglesia debe coordinar su misión educativa con los principios de libertad civil en materia religiosa y con los derechos de las familias de todos los alumnos y maestros, evitando cualquier discriminación o situación de privilegio.”

La ausencia de cualquier privilegio, que conculcaría los principios de igualdad constitucional y de aconfesionalidad del Estado, son compatibles, sin embargo, con el principio de cooperación reconocido en el art. 16.3 de la Constitución.

La educación que se imparta en los centros docentes públicos será respetuosa con los
valores de la ética cristiana. Esta declaración es innecesaria, ya que está en relación directa con la obligación de neutralidad de los centros públicos.

Se trata, en efecto, de un servicio o prestación cuya organización se encomienda a la jerarquía eclesiástica y su coste lo financia el Estado. La jerarquía eclesiástica propone los profesores que pueden ejercer esta enseñanza y señala los contenidos de la misma; la situación económica de los profesores de religión católica, en los distintos niveles educativos se concertará entre la Administración Central y la Conferencia Episcopal española. La enseñanza de la religión católica no tendrá carácter obligatorio para los alumnos; se garantiza sin embargo el derecho a recibirla.


La libertad de creación de centros docentes

La Constitución reconoce a las personas físicas y a las personas jurídicas la libertad de
creación de centros docentes dentro del respeto a los principios constitucionales; al mismo tiempo, establece el mandato en virtud del cual “los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establece”.

La ley establece el principio de autorización administrativa para la apertura y funcionamiento de los centros docentes privados que imparten enseñanzas, tanto de régimen general como de régimen especial. La autorización administrativa se concederá siempre que el centro docente reúna los requisitos establecidos reglamentariamente y que se referirán a la titulación académica del profesorado, relación numérica profesor-alumno, instalaciones docentes y deportivas y número de puestos escolares. La autorización administrativa no será precisa para aquellos centros privados que impartan enseñanzas no conducentes a la obtención de un título con validez académica, sin embargo se exige dicha autorización para los centros de educación infantil por razones de protección a la infancia.

En cuanto al desarrollo del art. 27.9 de la CE, la financiación de los centros privados, el legislador ordinario establece un régimen de conciertos al que podrán acogerse los centros que lo soliciten y reúnan los requisitos exigidos por la ley. El criterio seguido por el legislador ha sido el de preferencia y no generalidad de la financiación. Así establece: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos centros que satisfagan necesidades de escolarización, que atiendan a poblaciones escolares de condiciones socioeconómicas desfavorables o que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo.”

El régimen de conciertos implica una serie de obligaciones para los centros concertados;
además de las obligaciones recíprocas establecidas en el Convenio, los centros concertados asumirán los siguientes compromisos:

a) Gratuidad: El centro concertado queda obligado a impartir gratuitamente las enseñanzas objeto de los mismos. Las actividades escolares no podrán tener carácter lucrativo. El cobro de cualquier servicio, como comedor, sicólogos etc, deberá ser autorizada por la administración
b) Admisión de alumnos: Se ajustará a los criterios establecidos para la admisión en los
centros públicos.
c) Consejo escolar: Estará integrado por el director, tres representantes del titular del
centro, cuatro representantes de los profesores, cuatro representantes de los padres o
tutores de los alumnos; dos representantes de los alumnos a partir del ciclo superior de la educación general básica, un representante del personal administrativo y servicios.


Universidades privadas y Universidades de la Iglesia Católica

El reconocimiento constitucional de la libertad de enseñanza y la libertad de creación de
centros de educación, sin ninguna limitación, ha supuesto por primera vez, después de ciento cincuenta años años, el reconocimiento de las universidades privadas.

El régimen jurídico de la universidades privadas exige su reconocimiento por ley de las Cortes Generales o Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Junto a las Universidades públicas y privadas coexiste en la actualidad un tercer género
de Universidades, las llamadas Universidades de la Iglesia, nacidas al amparo del Convenio de 1962 entre el Estado español y la Iglesia Católica. Este Convenio, por razón de sus efectos civiles, distingue tres clases de Universidades:

- Tipo A: Tienen como rango diferencial que los estudios realizados en éstas gozan de idénticos efectos que los cursados en los centros estatales.
- Tipo B: Gozan también del reconocimiento de efectos civiles a los estudios realizados en ellas, con tal que los alumnos acrediten, al final de los estudios que poseen una formación y capacitación no inferior a la que se exige en los centros oficiales para el título que se trate mediante la aprobación de una prueba de conocimiento.
- Tipo C: son aquellas en las que sus estudios podrán gozar de efectos civiles si sus alumnos realizan en una universidad o escuela superior del estado todas las pruebas académicas de asignaturas, cursos y grados que con carácter general se establezcan en los planes y reglamentos de sus facultades.

La única universidad que accedió al tipo A, previsto en el Convenio, ha sido la Universidad de Navarra. Se reconocieron también efectos civiles tipo B a la Universidad de Deusto y a la Universidad pontificia de Salamanca.


La libertad de cátedra

El art. 27 de la Constitución, dedicado íntegramente a la educación no hace referencia alguna a la libertad de cátedra. Esto, sin embargo no significa que el constituyente haya olvidado una libertad trabajosamente conseguida en el ámbito docente. La Constitución reconoce y protege el derecho a la libertad de cátedra en el art. 20.1.c), dedicado a la libertad de expresión.

La libertad de cátedra es libertad en el puesto docente. Este dato es relevante, porque siendo diferentes los puestos docentes, ya sea enseñanza primaria, secundaria o universitaria, este hecho constituye un hecho diferencial que afecta al contenido de la libertad de cátedra en cuanto libertad en el puesto docente.

El constituyente de 1978 ha querido atribuir esta libertad a todos los docentes, sea cual fuere el nivel de enseñanza en la que actúan y la relación que medie entre su docencia y su propia labor investigadora. Aunque tradicionalmente por libertad de cátedra se ha entendido una libertad propia sólo de los docentes en la enseñanza superior, resulta evidente que la Constitución ha querido incluir a todos los docentes.

La libertad de cátedra, en cuanto libertad individual del docente, es en primer lugar y
fundamentalmente una proyección de la libertad ideológica y del derecho a difundir
libremente los pensamientos, las ideas y opiniones de los docentes en el ejercicio de su
función. Consiste por tanto en la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias en relación a la materia objeto de su enseñanza.

La libertad de cátedra en sus orígenes consistió en la lucha contra la censura de los libros y de las explicaciones del profesor, los ceses y despidos de los profesores por razones ideológicas, la imposición obligatoria de un libro de texto, de un programa, de una metodología, con grave menoscabo de la libertad científica y académica.


Curso de libertad de creencias en el sistema jurídico español:

http://cuvsi.blogspot.com.es/2012/08/curso-de-libertad-de-creencias-en-el.html

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La libertad de expresión

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Libertad de expresión es libertad de expresar pensamientos, ideas o creencias a través de
la palabra (escrita u oral), la expresión artística, científica, etc. La libertad de expresión no es ilimitada, como no lo es ninguna libertad. Hay que precisar cuáles son los límites de la libertad de expresión para poder determinar el alcance de la misma.


Evolución histórica

El reconocimiento de la libertad de expresión tiene su génesis en el advenimiento del Estado liberal clásico. La libertad de expresión se identificó, en un principio, con la libertad de imprenta, que se concibe como ausencia de censura previa. Se entiende esta libertad como un derecho de libertad frente al poder político, aunque en su configuración, en el Estado liberal, se utilizaran otras fórmulas, como es el caso de la constitución de Cádiz, en la que se entendió la libertad de imprenta como una función pública. Asimismo se consideró como una necesidad del funcionamiento del sistema democrático y se entendió que la libertad de expresión se refería, en un principio, a las ideas políticas.

En cuanto a la libertad de expresión en un período anterior al Estado liberal, no se concebía como un derecho-libertad, ya que el Estado antiguo no conocía derechos de libertad porque parecía inconcebible una esfera privada o un derecho independiente frente a la comunidad política, y se consideraba absurdo, inmoral e indigno de un hombre libre el pensamiento de una libertad del individuo independiente de la libertad política de su pueblo y Estado. Así era la situación en Roma. En la Edad media se distingue una etapa inicial caracterizada por un consenso ideológico absoluto y una segunda etapa fundamentalmente desde el siglo XII, en que la iglesia va a tener que condenar al que desee expresarse incluso con independencia de lo que quiera expresar. En el Renacimiento, acaecen dos sucesos de especial relevancia en la formación de la opinión pública como son la invención de la imprenta y la reforma protestante, unidos a los descubrimientos geográficos, la modificación de la estructura social y económica así como una evolución ideológica.

La invención de la imprenta da lugar a un control de lo escrito y la Reforma dio lugar a una serie de sucesos históricos que conllevaron la exigencia de la tolerancia, que se aplicó no sólo a la religión, sino a la capacidad de expresar públicamente y por escrito las opiniones.

El Derecho inglés, ya en el 1695, reconoce la libertad de prensa. Durante la revolución americana, en la Declaración de Virginia en 1776 se estableció que la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y no puede ser restringida jamás.

En la Revolución Francesa, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, reconoció en el art. 10, que nadie puede ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, siempre que su manifestación no altere el orden público establecido por la ley, y en el art. 11, que la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir, imprimir libremente, a reserva de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.

La primera enmienda de la Constitución americana de 1791 estableció que el Congreso no aprobará ley alguna por la que se establezca una religión o se prohíba ejercerla o se limite la libertad de palabra, o de prensa.

Durante la Ilustración se abolieron varias medidas limitadoras de la libertad de imprenta, volviéndose a restaurar dicha libertad tras la revolución francesa.

En España, a principios del siglo XIX, en el Estatuto de Bayona se asumía formalmente el compromiso de reconocer la libertad de imprenta transcurridos dos años desde que se hubiese ejecutado enteramente la Constitución.

La evolución histórica de la libertad de expresión en España y el reconocimiento de la libertad de imprenta verá la luz en los albores del constitucionalismo español, en la obra de los constituyentes gaditanos. Son las Cortes de Cádiz a las que se atribuyó el reconocimiento de la libertad de imprenta. En estas Cortes se afirma en primer lugar, la soberanía nacional, y partiendo de dicha afirmación era necesario proclamar aquellos principios que la sociedad reclamaba.

Las Cortes de Cádiz definieron un régimen fundado en la opinión pública, al suprimir la censura de imprenta. La libertad de imprenta se reconoció ya en 1810 a través del Decreto 10 de noviembre del mismo año.

La libertad de imprenta se configura en las Cortes de Cádiz no como un derecho individual, sino como una función pública al servicio de la opinión. En definitiva, la libertad de imprenta como órgano de la opinión pública es un elemento básico de un régimen basado en la soberanía nacional.

En el Estatuto Real de 1834 no se reconoce la libertad de imprenta, ya que carecía de parte dogmática. No obstante, al realizarse una petición que contenía una tabla de derechos que finalmente no fue aprobada, se reconoció la libertad de imprenta también con ausencia de censura previa.

En la Constitución de 1837 se concibió la libertad de imprenta, dentro de una declaración de derechos como derecho de todos los españoles a imprimir y publicar libremente sus ideas sin previa censura.

Por el contrario, en el texto de 1845 y como expresión de la tensión existente en la concepción de la libertad de imprenta entre el liberalismo progresista y el moderado, se establece la necesidad de compatibilizar la libertad con el orden, lo cual dio lugar a varias medidas de reforma y entre ellas a la libertad de imprenta.

En la Constitución de 1869, se reconoció la libertad de expresión, en un sentido más amplio que el otorgado a la libertad de imprenta, tampoco podrá ser privado ningún español del derecho de emitir libremente sus ideas y opiniones ya de palabra, ya por escrito, valiéndose de la imprenta o de otro procedimiento semejante.

En el mismo sentido, el artículo 13 de la Constitución de 1876 estableció que todos los españoles tienen derecho a emitir libremente sus ideas y opiniones, ya de palabra, ya por escrito, valiéndose de la imprenta o de otro procedimiento semejante, sin sujeción a la censura previa.

El artículo 34 de la Constitución de 1931 estableció que toda persona tiene derecho a emitir libremente sus ideas y opiniones valiéndose de cualquier medio de difusión sin sujetarse a la previa censura.


Derecho comparado

En el marco de la Unión Europea los Estados pertenecientes a la misma reconocen, en sus textos constitucionales, la libertad de expresión. Este reconocimiento sin embargo no es uniforme.

La regulación constitucional de la libertad de expresión en la Unión Europea supone reconocimiento inicial de la libertad de expresar ideas y opiniones.

En la fase de la universalización de los derechos humanos se reconoce también la libertad de expresión en el art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que dispone que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. En el art. 10 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950 y en el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 se establece el derecho a la libertad de expresión.


Concepto de libertad de expresión en el sistema jurídico español

La libertad de expresión constituye una de las manifestaciones más evidentes de libertad
ideológica. Es la libertad de manifestar sus propios pensamientos, ideas creencias a través de la palabra (escrita u oral), de la expresión artística, científica, etc. Libertad de manifestación exterior del propio pensamiento.

El Tribunal Constitucional subraya esta conexión al afirmar que la libertad ideológica es fundamento, juntamente con la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes según el apartado 1 del art. 20 de la Constitución española:

Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

La libertad de expresión abarca no solamente la expresión escrita u oral, sino también la expresión como creación de la cultura. La libertad de expresión de ideas y creencias se plasma en el proceso creador del hombre, fundamentalmente de creación cultural.

La cultura es un término difícil de definir, se pueden distinguir, partiendo del texto constitucional, tres círculos concéntricos un núcleo básico en el que se encuadran los contenidos medulares del tema cultura, el arte, la literatura, la ciencia y la técnica, un círculo de encuadramiento institucional que abarca aquellos procedimientos e instituciones nombradas que funcionan como cauces de creación: la educación, la investigación, los medios de comunicación social, los museos, archivos y bibliotecas y los conservatorios de música y un tercer círculo o extensión de la cultura hacia materias, en principio ajenas a ella, pero a través de las que se prolonga como el medio ambiente, el ocio y el turismo.

Dentro del tratamiento jurídico de la cultura se reconoce la libertad de creación cultural, se asegura el libre desenvolvimiento de la actividad cultural, la libertad de creación y transmisión de la cultura: libertad de creación literaria, artística, científica y técnica, libertad de cátedra, etc.

En la delimitación del concepto de libertad de expresión y en una segunda aproximación al mismo, cabría señalar que la doctrina ha englobado el conjunto de los derechos contenidos en el art. 20.1 de la CE bajo la denominación el derecho a una comunicación pública libre, basándose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que sostiene que el Art. 20 de la Constitución garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre sin la cual quedarían vaciados de contenidos real otros derechos que ésta consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente
falseando el principio de legitimidad democrática. Estos derechos fundamentales reciben una nueva proyección en el Estado social y democrático de Derecho, superando el significado que tenía en el constitucionalismo clásico: la preservación de esta comunicación pública libre, sin la cual no hay sociedad libre ni soberanía popular, exige la garantía de ciertos derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos y determinadas actuaciones del poder, para asegurar su efectiva defensa.


Manifestaciones

Las manifestaciones de la libertad de expresión serían la libertad de expresión en sentido estricto, la libertad de cátedra, la libertad de información y el derecho a la creación literaria, artística, científica y técnica.

La Constitución establece una relación de las distintas manifestaciones de la libertad de expresión, si bien cabe señalar cómo en el ámbito del Derecho comparado, fundamentalmente en EEUU se ha ido ampliando el concepto de libertad de expresión a partir de la primera enmienda y se han incluido nuevas categorías, como la expresión cultural o artística, la expresión industrial, electoral, comercial, cuyo régimen estaría excluido del régimen previsto para la libertad de expresión, de forma expresa. La Constitución de los Países bajos dispone que no serán de aplicación a la realización de la publicidad comercial.

Sobre la libertad de expresión y la libertad de información se ha manifestado el Tribunal Constitucional, nuestra constitución ha consagrado por separado la libertad de expresión y la libertad de información. La primera tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias, juicios de valor. La segunda, sobre hechos que pueden considerarse noticiables. La libertad de expresión y la libertad de información son dos libertades distintas por el objeto al que se refieren. La libertad de expresión tiene por objeto la libre comunicación de ideas o pensamientos, es decir, de opiniones; la libertad de información ampara la libre comunicación de hechos. Al tratarse de las libertades distintas, sus límites también lo son; así el límite propio de la libertad de expresión son las injurias, es decir, aquellas opiniones que resulten formalmente injuriosas para las personas a las que se dirigen. Por el contrario el límite de la libertad información, en cuanto consiste en la libre comunicación de hechos, se encuentra en su propia veracidad; la libertad de información no ampara la comunicación de hechos que no sean veraces.

Junto a la libertad de expresión y a la libertad información el art. 20.1 de la Constitución española se refiere al derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. Entre las manifestaciones de la libertad de expresión se halla asimismo la libertad de cátedra, que puede calificarse como una manifestación de la libertad de expresión, o como “un derecho de expresión docente, es decir la libertad de difusión de mensajes científicos”.


Límites

Según el art. 20.4 de la Constitución, los límites al ejercicio de estos derechos y libertades están en “el respeto a los derechos reconocidos en este título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

El Tribunal Constitucional ha diferenciado la amplitud del ejercicio de estos derechos reconocidos en el art. 20 de la Constitución según se trate de libertad de expresión, en sentido de emisión de juicios y opiniones y libertad de información, en cuanto a la manifestación de hechos. En relación a la primera, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones injuriosas (delito o falta que consiste en la imputación de un hecho que menoscaba su fama o estimación, falso), sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten necesarias para la exposición de las mismas, campo de acción que se amplía más en el supuesto de que el ejercicio de la libertad de expresión afecte al campo de la libertad ideológica garantizada.

Cuando se persigue no dar opiniones, sino suministrar información sobre hechos que pretenden ser ciertos, la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz, requisito de la veracidad que no puede obviamente exigirse de juicios o evaluaciones personales o subjetivas. No se exige que la información sea veraz, sino que los hechos son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía sería el silencio.

La Constitución establece en primer lugar, el límite de los demás derechos y libertades
reconocidos en ella, asimismo, y sin carácter exhaustivo, establece como límites los siguientes:

a) El derecho al honor, reconocido en el art. 18 de la CE, reconocido por el TC, como límite de la libertad de expresión, pues es todo aquello que vulnera una opinión o una información difamante (el prestigio profesional, la dignidad de las personas jurídicas y de los grupos étnicos, religiosos y sociales...)
b) El derecho a la intimidad; el TC ha señalado que, el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan utilizarse en ese ámbito reservado a la vida. La intimidad es el ámbito o esfera de la vida sustraída al conocimiento de terceros.
c) En cuanto al derecho a la propia imagen, el primer elemento a salvaguardar “sería el interés del sujeto en evitar la difusión incondicional de su aspecto físico, que constituye el primer elemento configurador de su intimidad y de su esfera personal.
d) Finalmente, el art. 20.4 se refiere a la protección de la infancia y la juventud como límite de estas libertades.


El pluralismo ideológico y religioso y los medios de comunicación social

El art. 20.3 de la Constitución española establece que la ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado... La neutralidad ideológica del Estado español, de acuerdo con los principios y los valores superiores que informan el ordenamiento jurídico y lo dispuesto en el art. 16 de la Constitución exigen como una consecuencia lógica inmediata que los medios de comunicación de titularidad pública estén presididos en su organización y actuación por el principio de neutralidad ideológica. Esto significa que no se asume una ideología concreta y determinada, es decir, que el Estado no se identifica con ninguna ideología o confesión religiosa. Por lo tanto no significa que la neutralidad sea el rechazo de las ideologías, la neutralidad se opone a la ideología única y exclusiva, pero encuentra su campo natural en la realización, su despliegue natural en el pluralismo ideológico.


La cláusula de conciencia

Entre los derechos reconocidos en el art. 20 de la Constitución se encuentra la cláusula de conciencia, que deberá ser regulada por ley.

El mandato constitucional en virtud del cual la ley regulará el derecho a la cláusula de
conciencia y secreto profesional en el ejercicio de estas libertades ha sido cumplido, en lo que a la cláusula de conciencia se refiere, a través de la Ley Orgánica 2/1997, reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información.

La Constitución no establecía ni la definición, ni el contenido de la cláusula de conciencia, sino que se remitía a la ley y hasta 1997. La cláusula de conciencia concede a los periodistas el derecho a rescindir unilateralmente la relación jurídica con la empresa editora del medio cuando en dicha empresa se produzca un cambio notable y notorio en la orientación informativa o en la línea ideológica.

El art. Primero de esta ley define la cláusula de conciencia como un derecho constitucional de los profesionales de la información que tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de su función profesional.

El art. 2 de esta ley dispone que:

1. En virtud de la cláusula de conciencia los profesionales de la información tienen derecho a solicitar la rescisión de su relación jurídica con la empresa de comunicación en la que trabajen:

a) Cuando en el medio de comunicación con el que estén vinculados laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o de línea ideológica.
b) Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador
2. El ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización, que no será inferior a la pactada contractualmente o, en su defecto, a la establecida por la ley para el despido improcedente”.

La cláusula de conciencia se manifiesta como un derecho ideológico del informador, y tutela la libertad ideológica frente a la ideología empresarial. La cláusula se refiere a la modificación de esta relación que se produce cuando la empresa cambia de línea ideológica y este cambio sitúa al periodista en una situación de grave tensión ideológica con el medio, además la ley a incluido junto con la modificación de la línea ideológica, el cambio sustancial de orientación informativa y la ruptura patente con la orientación profesional del informador. La solución jurídica es que el derecho del trabajador a rescindir el contrato con la empresa con derecho a indemnización, que no será inferior a la pactada contractualmente o en su defecto a la establecida por la ley para despidos improcedentes.


Los sentimientos religiosos como limite a la libertad de expresión

La libertad de expresión participa de los límites generales que nuestro ordenamiento impone a todos los derechos y libertades públicas. La doctrina científica se ha centrado en la colisión entre el ejercicio de la libertad de expresión y ciertos derechos fundamentales, como en el caso del derecho al honor, a la intimidad a y a la propia imagen. Sin embargo la Constitución sugiere la existencia de otras posibles limitaciones al margen de las expresamente enunciadas.

El respeto a los sentimientos religiosos de los ciudadanos constituye un límite al ejercicio de la libertad de expresión derivada tanto de la dignidad personal como del principio del libre desarrollo de la personalidad, como objeto digno de tutela bajo la rúbrica de los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos.

La característica más relevante del régimen de protección de los sentimientos religiosos sea la atribución de su titularidad al sujeto individual, directamente y al margen de su pertenencia a una confesión o grupo religioso determinado. La consideración de que sólo las confesiones religiosas o algunas de ellas eran titulares de bienes jurídicos e intereses merecedores de tutela en este ámbito se ha visto desplazada en el actual Derecho español por la necesidad de otorgar el máximo nivel de protección a la dignidad individual, fundamento último de los derechos y libertades que se reconocen al ciudadano.

Así los sentimientos religiosos pasan a ocupar el lugar que les corresponde como elementos de la dignidad personal, configurando un ámbito inmune frente a ciertas manifestaciones del ejercicio de la libertad de expresión que suponen actitudes gravemente ofensivas. En una sociedad democrática basada en la dignidad, pero también en la libertad, lo que se ha de erradicar son sencillamente las expresiones del lenguaje del odio en todas sus variantes. Una cosa es cuestionar, criticar dogmas o doctrinas religiosas, que son el soporte material de los sentimientos religiosos y otra muy distinta es intentar vejarlos y mancillarlos gratuitamente.

Se trata en cualquier caso de un límite que, como tal, ha de ser interpretado por los tribunales, en cada caso concreto. Parece obvio que no se puede vetar cualquier manifestación que afecte de una u otra manera a los sentimientos religiosos del individuo, como es el caso del cuestionamiento o la crítica de ciertas doctrinas religiosas, ya que ello no sólo forma parte del legítimo juego dialéctico, sino que es además consustancial al contenido esencial de la libertad de expresión.

Aquellos que deciden ejercer la libertad religiosa, pertenezcan a un grupo religioso mayoritario o no, no pueden esperar estar al margen de toda crítica, Deben tolerar y aceptar el rechazo y la negación que otros hagan de sus creencias religiosas e incluso la propagación por terceros de doctrinas hostiles a su fe.


Curso de libertad de creencias en el sistema jurídico español:
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La libertad de conciencia

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Libertad de conciencia y Derecho

El constituyente al enunciar en el art. 16 de la Constitución las diversas manifestaciones de libertad de creencias, se ha olvidado de mencionar la libertad de conciencia, limitándose a enunciar la libertad ideológica, religiosa y de culto. Omite la libertad de conciencia, una expresión clásica en los textos de las Declaraciones y Pactos Internacionales. Cita, en cambio, la objeción de conciencia, a propósito del servicio militar, en el art. 30.2.

No obstante, la jurisprudencia constitucional se ha apresurado a declarar que: La libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica que nuestra Constitución reconoce en el art. 16, pero no precisa ni determina el significado y contenido de la libertad de conciencia.

En relación con las diversas expresiones utilizadas en el art. 16 de la Constitución, así como en el art. 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de que se trata de una única libertad, libertad de creencias o de cosmovisión, lo cierto es que la libertad de conciencia ofrece un elemento adicional que aparece perfilado por su dimensión ética, se trata de la proyección de esa libertad radical, la libertad de creencias, que se manifiesta en el comportamiento personal y que cabría interpretar como la libertad de actuar de acuerdo con las propias creencias o convicciones.

La conciencia es el órgano de conformación ética del propio ser, es un fenómeno esencialmente personal, no es un saber teórico moral, ni un órgano de conocimiento de un orden ético trascendente o de un sistema de valores intemporal. En la actualidad la conciencia es un enfrentamiento del yo consigo mismo en busca de su autenticidad.


Jurisprudencia constitucional y objeciones de conciencia

Ante el Tribunal Constitucional se han planteado una serie de supuestos que la doctrina ha encuadrado bajo el rótulo de objeciones de conciencia. Estos supuestos son los siguientes:

a) Objeción de conciencia al servicio militar
b) Objeción de conciencia al aborto
c) Objeción de conciencia a tratamientos médicos
d) Objeción de conciencia al juramento
e) Objeción de conciencia laboral
f) Objeción de conciencia fiscal
g) Objeción de conciencia en materia electoral


La objeción de conciencia al servicio militar

Es el supuesto de objeción de conciencia más emblemático y el único que ha sido reconocido en la Constitución Española, en su art. 30.2. Fue regulado por la Ley Orgánica 8/1984, aunque modificado posteriormente hasta en dos ocasiones y siendo desarrollado por diversos Decretos. El Código Penal de 1995 derogó el art. 2 de la Ley orgánica 8/1984, reguladora de la Objeción de conciencia y de la Prestación social Sustitutoria.

Respecto al art. 30.2 de la CE, podemos advertir las siguientes cuestiones:

a) El contenido de este precepto se centra en el derecho-deber de defender a España.
Interpretado en el contexto actual de la defensa nacional.

b) En orden a la regulación de este derecho-deber, la Constitución, habilita al legislador para regular el servicio militar y otras obligaciones militares, así como para establecer un servicio civil.

c) En el supuesto de establecer el servicio militar obligatorio, el legislador deberá regular el derecho de objeción de conciencia y la consiguiente exención del servicio militar obligatorio. El legislador podrá opcionalmente imponer al objetor una prestación social sustitutoria. El incremento de objetores de conciencia ha hecho que el legislador optara por la profesionalización del ejercito desde 2001.


Objeción de conciencia al aborto

El Tribunal Constitucional declara que La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art, 16.1 de la Constitución, que es directamente aplicable, especialmente en derechos fundamentales.

La calificación del comportamiento del profesional de la sanidad que se niegue a practicar un aborto no indicado médicamente como objeción de conciencia nos puede ser técnicamente errónea. Algún autor la ha calificado como objeción técnica o profesional, para evidenciar que no se trata de una cuestión ideológica, sino de un deber legal incompatible con la naturaleza de la profesión. La prohibición a los médicos de practicar el aborto, salvo exigencia terapéutica, figura todavía en el Código deontológico de Ética médica de 1999. Esto significa que a un profesional de la medicina no se le puede imponer un deber contrario a la finalidad y razón de ser de su actividad profesional. Por consiguiente un supuesto deber legal de realizar una terapia abortiva sin indicación médica sería contrario no sólo a la ética médica, sino a la propia profesión médica.

La negativa a la práctica de terapias que no obedecen a una indicación médica es plenamente coherente con el recto uso profesional de la medicina y respetuoso con la ética médica. Si la sanidad pública debe atender adecuadamente la demanda de abortos acogidos a los supuestos despenalizados en la legislación vigente, debería organizar unidades sanitarias, integradas por médicos voluntarios.


La objeción de conciencia a tratamientos médicos

La jurisprudencia constitucional ha examinado dos supuestos de tratamientos médicos coactivos:

a) La negativa de los Testigos de Jehová a los tratamientos hemotransfusionales.

b) La negativa de un grupo de reclusos de la banda terrorista GRAPO a recibir alimentación parenteral durante una huelga de hambre.

Los diputados son representantes del pueblo español considerado como unidad, pero el
mandato que cada uno de ellos ha obtenido es producto de la voluntad de quienes lo eligieron, determinada por la exposición de un programa político jurídicamente lícito en el que puede haberse incluido de modo tácito o expreso el compromiso de afirmar públicamente que sólo por imperativo legal acatan la C

El juramento o promesa constituye un mero ritual, exento de connotaciones religiosas o
ideológica por lo que en sí mismo no significa un atentado o vulneración de la libertad religiosa o ideológica. Su exigibilidad es discutible, por cuanto carece de eficacia jurídica alguna, dado que el compromiso de acatar y cumplir la Constitución no derivará de dicho juramento o promesa, sino de lo dispuesto en la propia constitución: los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto de los ordenamientos jurídicos.


Objeción de conciencia y bioderecho


La ética médica: el paternalismo

La medicina, ha mantenido a lo largo de los siglos una extraña fidelidad a los principios de juramento hipocrático y a sus posteriores interpretaciones y aplicaciones. El paternalismo médico antiguo participa de los caracteres de la dominación carismática y de la tradicional. En su origen hay un carisma, una gracia. El médico tiene el poder de gratificar al enfermo y el enfermo el deber de dejarse gratificar. El principio básico es que el enfermo carece de autonomía y es incapaz dedecisión moral. La única obligación moral del enfermo es obedecer.

Por otra parte la dominación del médico sobre el enfermo está presidida por dos principios éticos: hacer el bien al enfermo (beneficencia), y no hacer daño (no maleficencia). Estos principios han estado presentes hasta la década de los 70 del siglo XX en que surge una nueva ciencia, la bioética, que revolucionará la ética médica clásica.

La bioética es una consecuencia necesaria de los principios que vienen informando la vida espiritual de los países occidentales desde hace dos siglos. A partir de la Ilustración se afirma el carácter autónomo y absoluto del individuo, tanto en el orden religioso como en el político, llegando a dominar lo que se ha denominando “el principio de libertad moral” que afirma que todo ser humano es agente moral autónomo, y debe ser respetado por todos los que tienen posiciones morales distintas. Lo mismo que el pluralismo político y religioso, así debe aceptarse como un derecho el pluralismo moral. Ninguna moral puede imponerse en los seres humanos en contra de los dictados de la propia conciencia.


El principio de autonomía: el consentimiento informado

A partir del principio de autonomía, el enfermo ya no es considerado como un menor, un débil o una persona sin firmeza; al contrario, se reconoce al enfermo como un adulto responsable capaz de tomar decisiones por sí mismo y, muy especialmente en una cuestión que le afecta a la esfera de su privacidad como es la salud. El enfermo tiene derecho a conocer la opinión del experto, es decir, el diagnóstico de su enfermedad; tiene derecho igualmente a ser informado sobre las diversas alternativas del tratamiento, sus ventajas e inconvenientes. Nace así, derivado del principio de autonomía, el llamado consentimiento informado.

Nuevos problemas se suscitan cuando el paciente, plenamente conciente, rechaza el tratamiento. La ley general de Sanidad reconoce este derecho del enfermo salvo en tres supuestos concretos:

- Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública.

- Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiares o personas allegadas a él.

-Cuando la urgencia no permita demoras por poder ocasionar lesiones irreversible o existir peligro de fallecimiento.

No existe ninguna excepción legal en virtud de la cual se pueda prescindir del consentimiento del paciente cuando se trate de un tratamiento vital. Es decir, cuando un paciente, si no recibe un tratamiento determinado, corre riesgo de fallecer. El rechazo de ese tratamiento vital resulta tan admisible, de acuerdo con la legislación como el caso de cualquier tratamiento.

La jurisprudencia ordinaria y la constitucional han justificado la imposición coactiva de esos tratamientos vitales, lo cual constituye no ya una violación de la libertad de conciencia, sino una violación de la libertad individual.


Curso de libertad de creencias en el sistema jurídico español:

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